Одежда: Авторское право, патенты, товарные знаки в сфере моды

По традиции, в своем исследовании концептуально мы будем придерживаться «духа» российского права интеллектуальной собственности, при этом смело анализируя и иностранные юрисдикции. Потому что Бернская конвенция и Договор ВОИС 1996 года у нас едины для всех, и право РФ четко следует положениям этих международных соглашений.

Итак, в п. 1 ст. 1259 ГК РФ приведен перечень объектов авторских прав, который, в соответствии с п. 80 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», является открытым — то есть приведенная совокупность не является исчерпывающей. Объектами авторских прав могу признаваться и иные результаты интеллектуальной деятельности, если они созданы личным творческим трудом автора и не относятся к перечню п. 5 и 6 ст. 1259, который перечисляет на что не распространяются авторские права.

При этом «пленум об интеллектуальной собственности» указывает, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом — то есть действует презумпция наличия творческого труда в соответствующем объекте, которую можно оспаривать. Верховный суд также добавляет: если нечто не является новым, уникальным и оригинальным, то это еще не означает, что оно не создано творческим трудом и что оно не является объектом авторского права.

Пункт 1 ст. 1259 ГК РФ содержит в себе такой вид объектов авторских прав: произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства. «Другие произведения изобразительного искусства» — законодатель предусмотрел открытый перечень в открытом перечне объектов авторских прав. Но нас особенно интересует именно такой объект как произведение дизайна, который на практике оказывается открытым перечнем в открытом перечне произведений изобразительного искусства в открытом перечне объектов авторских прав.

Как отмечено в пункте 6 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, в словарях слово «дизайн» определяется как деятельность по конструированию вещей, машин, интерьеров, основанному на принципах сочетания удобства, экономичности и красоты. Соответственно, произведением дизайна является результат такой деятельности, выраженный в объективной форме. Верховный суд не определил перечень объектов, которые могут выступать в качестве произведения дизайна в праве интеллектуальной собственности.

Категория «произведения дизайна» применяется хоть к мягким игрушкам, хоть к виду упаковки игрушечного набора, хоть к дизайну сайта. Этот объект авторского права во многом сроднен такому объекту патентного права как промышленный образец, под которым, грубо говоря, понимается охраняемая интеллектуальным правом зарегистрированная внешность изделия. На схожесть объектов указывает и абз. 3 п. 1 ст. 1352 ГК РФ, относя к существенным признакам промышленного образца эстетические особенности внешнего вида изделия: форму, конфигурацию, орнамент, сочетание цветов и (или) линий, контуры изделия, текстуру или фактуру материала изделия. Подобные характеризующие признаки мы, на первый взгляд, смогли бы справедливо применить и в отношении произведения дизайна как к объекту, охраняемому авторским правом.

Таким образом, запатентовать можно практически любую внешность — те же игрушки, обертки и пользовательский интерфейс. Произведение дизайна можно зарегистрировать в качестве промышленного образца, если оно будет отвечать условиям патентоспособности: новизне (совокупность его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях внешнего вида изделия, не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца) и оригинальности (существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия, в частности если из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца, неизвестно решение внешнего вида изделия сходного назначения, производящее на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит промышленный образец, нашедший отражение на изображениях внешнего вида изделия). Как мы помним, авторскому праву России (по логике «пленума») все равно на новизну и оригинальность произведения.

Проблема в том, что получение патента на промышленный образец — достаточно долгая и сложная бюрократическая процедура, особенно если это касается получения патента в иностранных юрисдикциях. Пока регистрирующий орган будет проводить экспертизы, модный тренд может запросто кануть в небытие и дожидаться своего появления в измененном состоянии через 20−30 лет. При том, что исключительное право на промышленный образец действительно в течение 5-ти лет без продления. С продлением — 25 лет, но вернувшийся тренд будет настолько отличаться от запатентованного дизайна, что представляется логичным ставить вопрос о целесообразности патентования одежды в качестве промышленного образца. Кто в итоге будет иметь выгоду от регистрации промышленного образца? Патентные поверенные, юристы или адвокаты, которые оказывали услуги, сопровождавшие получение патента.

Отсюда взор падает на авторское право, не обращающее внимание на новизну и оригинальность, не требующее бюрократических регистрационных процедур и действующее в течение всей жизни автора плюс 70 лет после его кончины. Но есть дилемма: с одной стороны практика правоприменения со скрипом и оговорками иногда все же признает дизайн одежды произведением, а вот с другой — эта же практика придерживается международной прецедентной традиции, которая отказывается признавать одежду объектом авторского права вообще.

Например, арбитражный суд в деле А60−15 213/2023 выделяет такое произведение как «изображение дизайна футболки (элементов дизайна)» и тут же намекает на существующие противоречия — в решении содержится следующее: «Как следует из искового заявления, в ходе закупки … установлен факт продажи товара (футболка). На спорном товаре, реализованном ответчиком, имеется изображение, являющееся воспроизведением/переработкой произведения изобразительного искусства — изображения дизайна футболки (элементов дизайна), правообладателем исключительных прав на которые является истец согласно договору по дизайнерскому сопровождению, уступки исключительных прав».

На «товаре» имеется «изображение», которое «дизайн». На футболке дизайн футболки. Складывается впечатление, что суд как бы разграничивает трансцендентную и имманентную футболку, словно один предмет одежды состоит из двух переменных: непосредственно материальная одежда-в-себе и объект авторского права, «насажденный» на нее. Но на самом деле российский арбитражный суд просто применил один из двух сложившихся подходов к интерпретации моды в разрезе авторского права.

Современной истории авторского права известны две системы рассмотрения одежды как произведения: американский дуализм и европейский монизм. Дуализм разграничивает непосредственно материальную одежду и ее дизайн, монизм — признает эти два элемента единым целым.

Сначала обратимся к практике США, которая примечательна отнюдь не только дуалистическим подходом к индустрии моды. Большинство споров по защите авторских прав на одежду происходили именно в Соединенных Штатах, из-за чего образовался пул необычных судебных решений по нетривиальным процессам.

Интереснейшее дело, например, развернулось между Луи Виттоном (истец) и My Other Bag (ответчик) — фактически первый в истории спор о карикатуре в сфере моды. Ответчик создал пародийную на Louis Vuitton сумку, за что получил от дома моды иск о нарушении авторских прав. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований на том основании, что пародийный (карикатурный) продукт не может нарушать интеллектуальные права, и апелляция поддержала данное решение. Суд второй инстанции исходил из следующего:

● очевидно различие в том, что ответчик имитирует товарный знак Louis Vuitton с помощью карикатурного рисунка и заменяет знаменитые переплетенные буквы «L» и «V» переплетенными буквами «M», «O» и «B».

● истец и ответчик не сосуществовали на одном и том же рынке: разница между сумками Louis Vuitton из luxury-сегмента с характерным потребителем и обычными холщовыми сумками-шопперами My Other Bag представляется наглядной.

● Истец не смог доказать риск создания путаницы между двумя сумками у потенциального потребителя (Луи Виттон также указывал на нарушение ответчиком исключительных прав истца на товарный знак — отсюда данное обстоятельство подлежало доказыванию).

Апелляционный суд второго округа США указал, что пародия всегда содержит в себе противоречие: она одновременно указывает на себя как на оригинал и сама же опровергает это. Сумки My Other Bag именно это и сделали: они содержали одновременно и достаточную имитацию узнаваемого дизайна продукта истца, и показательно-выраженный сознательный отход от образа роскоши Луи Виттона. При этом, конечно, используется словосочетание «My Other Bag» для индикации того, что сумки ответчика не являются сумками истца. «Тот факт, что шутка о роскошном образе LV аккуратная и, возможно, даже комплементарная по отношению к LV, не исключает того, что она является пародией».

В деле Puma v Forever 21 истец (Пума) доказывал, что ответчик скопировал спорный дизайн тапочек, разработанный (как преподносилось) лично Рианной. Forever 21 требования не признали, указав, что подобный дизайн является общеиспользуемым с 40-ых годов двадцатого века. Суд в свою очередь отметил, что фактор личного творческого труда исполнительницы не доказан, и вообще — привлечение к продвижению продукта какой-нибудь знаменитости не дает этому продукту авторско-правовую защиту: авторское право предоставляется на основании уникальности, оригинальности и новизны конкретного дизайна. В итоге стороны заключили мировое соглашение после двух лет судебной тяжбы.

Может ли отечественный цивилист назвать какой-нибудь гражданско-правовой спор, которому была бы посвящена целая статья в Википедии? Конечно, такое событие более характерно для системы прецедентного права. Дело Star Athletica, LLC v. Varsity Brands имеет такую статью, но отнюдь не только из-за созданного прецедента: решение Верховного Суда США стало самой настоящей сенсацией для мира моды даже вне каких-либо юридических рамок.

Varsity Brands подали иск к Star Athletica за нарушение авторских прав на произведения дизайна: ответчик произвел партию черлидерской формы, которая была очень похожа на форму, производимую истцом, и стал продавать ее по более низкой чем у Varsity Brands цене. Star Athletica в свою очередь парировали утверждением о том, что спорный дизайн одежды не охранялся авторским правом из-за того, что эстетический визуал находился в соответствии с утилитарным назначением черлидерской униформы. Ответчик также утверждал, что дизайны истца не были достаточно оригинальными для авторско-правовой охраны, но Верховный Суд США даже не стал заслушивать этот аргумент, так что американским юристам выпала удача продолжать дискутировать в отношении правового механизма определения оригинальности дизайна одежды и ожидать новых интересных судебных решений в будущем.

Чтобы полностью понять решение по Star Athletica, LLC v. Varsity Brands необходимо посмотреть на акты Верховного Суда США по делам Fashion Originators' Guild of America v. FTC 1941-го года и Mazer v. Stein 1954-го. В первом деле действия Гильдии Создателей Моды, которая старалась бороться с «пиратством», признали недобросовестной конкуренцией и неправомерной попыткой обойти существующую систему авторского права, а одежде было отказано в авторско-правовой защите. Дело 54-го года не относилось одежде совсем: в данном споре было признано, что статуэтки в виде мужских и женских фигур из фарфора, которые использовались в качестве оснований для оборудованных и работающих электрических ламп, являются объектами авторских прав несмотря на то, что сама лампа была массово производившимся утилитарным предметом. Главная для нас и для моды мысль в решении по делу Mazer v. Stein заключалась в том, что суд указал: «художественная статуя, созданная для украшения основания лампы, может охраняться авторским правом вне зависимости от лампы и отдельно от ее».

Вышедший в 1976 году Copyright Act воспринял логику суда в деле Mazer v. Stein и разрешил признавать в качестве объектов авторского права такие эстетические особенности утилитарных предметов, которые существуют не только для функционального изображения внешнего вида предмета или передачи информации о нем. Copyright Act установил действие авторско-правовой охраны изобразительных, графических и скульптурных особенностей объектов на тот случай, когда эти особенности могут быть отделены от утилитарных аспектов дизайна, т. е. если они способны существовать независимо от самого предмета. Впоследствии этот подход привел к череде возникновения различных «тестов на отделимость», которые критиковались в своей концепции — считалось, что при такой методологии судьи должны фактически выступать в качестве искусствоведов. Мы не будем касаться процессуальных аспектов «тестов» в этой статье (в то время как они выступают предметом ожесточенных дискуссий в американской правовой доктрине), а просто отметим нормативно-правовой багаж, с которым дело Star Athletica, LLC v. Varsity Brands попало в Верховный Суд.

Кстати говоря, его путь был отмечен существенной турбулентностью: суд первой инстанции отказал в иске и указал, что спорные дизайны одежды не охраняются авторским правом. Судья посчитал, что дизайн без отличительных знаков (таких как шевроны и зигзаги) нельзя было бы идентифицировать как черлидерскую форму — дизайн и сама одежда не воспринимались в качестве концептуально отделяемых, потому что рассматриваемые знаки все равно ассоциировались бы с формой черлидеров даже вне одежды.

Апелляция вынесла противоположное решение и заявила, что дизайн на форме защищался авторским правом: вещь можно было использовать в качестве спортивной одежды, и удаление дизайна не повлияло бы на ее утилитарную функцию — он мог существовать самостоятельно, потому что отдельные элементы дизайна могли использоваться в изображениях других предметов одежды без ущемления назначения соответствующей черлидерской формы. Если же внимательно прочесть оба судебных решения, то мы обнаружим, что главная сложность заключалась в трудностях применения «тестов»: в суде апелляционной инстанции, например, применялся пятиступенчатый тест, на третьей ступени которого стали расходиться мнения и сторон, и судей.

Верховный суд установил «тест» из двух ступеней — эстетический элемент вещи получал авторско-правовую охрану только когда:

● элемент может восприниматься как самостоятельное двух- или трехмерное произведение искусства в отчуждении от вещи;

● элемент будет квалифицироваться в качестве объекта изобразительного искусства либо сам по себе, либо при фиксации на ином другом носителе отдельно от вещи.

Короче говоря, дизайн одежды признали объектом изобразительного искусства под условием его «отделимости» и потенциальной независимости от одежды, на которой он расположен. Дизайн черлидерской формы получил охрану авторским правом, потому что он, в теории, остался бы тем же самым произведением, если бы его перенесли на бумагу, холст, цифровой интерфейс или иную поверхность. Судьи сослались на логику прецедента Mazer v. Stein.

Что ж, Верховный Суд США утвердил в интеллектуальном праве силу «дела о лампах 1954-го года» и ввел единый относительно простой механизм определения возможности защиты дизайна авторским правом. Это, наверно, главное достоинство решения по делу Star Athletica, LLC v. Varsity Brands, потому что провозглашение критерия «отделимости» в качестве фундаментального индикатора не было чем-то революционным в контексте американских прецедентов, да и логики права как таковой. Но в то же время, обнаружились некоторые проблемы.

Во-первых, возникла трудность разграничения эстетических аспектов от утилитарных. Как отметил в своем решении суд: «Конгресс предоставил авторско-правовую защиту произведениям искусства, но не промышленным образцам. Однако грань между произведением дизайна и промышленным образцом часто бывает трудно провести» — и, честно говоря, второму предложению уместнее находиться в какой-нибудь статье юридического издания, а не в акте Верховного суда. Но в то же время двухступенчатый тест, созданный по результату дела Star Athletica, LLC v. Varsity Brands должен применяться без фанатизма к формализму: слишком широкий подход к «тестированию» приведет к повальному признанию элементов одежды объектами авторского права и, соответственно, к патологическому сужению конкурентных рамок в моде. При узком подходе объекты дизайна будут наделяться авторско-правовой защитой только в очень редких случаях, что сделает институт авторского права реально непригодным в отношении одежды.

Во-вторых, все-таки решение по рассмотренному нами делу не совсем удовлетворительно с точки зрения применения авторского права к защите дизайна одежды (и с точки зрения сложившейся европейской практики). Все, что сделал Верховный суд США — отделил дизайн от своего «материального носителя» и проанализировал его на соответствие критериям произведения изобразительного искусства. Ощутимая часть индустрии моды восприняла такой подход без энтузиазма: введенный «тест» критиковался с самых разных позиций и одна из них проявлялась в недовольстве невозможностью суда увидеть проблему более цельно — многим не понравилась введенная презумпция «вещи с принтом на ней», которая, может, и подходила к черлидерской форме, но никак не соприкасалась с производственными особенностями высокой моды.

Интересно, что законодатель США несколько раз вносил законопроекты по теме интеллектуальной собственности в моде, стараясь установить отдельное авторско-правовое регулирование (при условии регистрации) и уйти от критерия «отделимости». Design Piracy Prohibition Act, внесенный в 2009 году, намеревался признать объектом интеллектуальной собственности внешний вид предмета одежды в целом, включая его орнаментацию. Под понятие «одежда» подпадали «мужская, женская или детская одежда, включая нижнее белье, верхнюю одежду, перчатки, обувь и головные уборы…, сумки, кошельки…, ремни и оправы для очков». Законопроект намеревался предоставить трехлетнюю защиту объекту после его регистрации. Innovative Design Protection and Piracy Prevention Act (IDPPPA) от 2010-го года довольно далеко продвинулся в своем согласовании, но так и не стал законом. Унаследовав положения Design Piracy Prohibition Act, новый законопроект предложил несколько своих идей: во-первых, поднятие размера компенсации за нарушение исключительных прав; во-вторых, введение такого понятия как «дизайн моды» — цельный предмет одежды в совокупности с его украшениями, а также элементы одежды, которые являются творческой работой дизайнера и отвечают критериям оригинальности и уникальности. Законопроект Innovative Design Protection Act был внесен 10 сентября 2012 года и особо даже не рассматривался.

Главный редактор The Fashion Law Джулия Зербо в интервью журналу Всемирной организации интеллектуальной собственности заявила, что законопроекты провалились из-за слабости их текстов и отсутствия консенсуса по многим аспектам интеллектуально-правовой охраны одежды. Джулия также отметила, что законопроекты поддерживались лоббированием, но это им не помогло.

Предлагавшиеся в Сенате нормы были явно вдохновлены определенными институтами европейского права. Как отметила Зербо, «модное» право интеллектуальной собственности более развито в Европейском союзе, чем в США. Возможно, так и есть. Но если брать авторское право ЕС в отрыве от всей IP-системы, то трудно сказать что лучше, а что хуже — мы просто увидим две противоположные структуры со своими преимуществами и недостатками. «Модное право» ЕС же намного интереснее во всей своей системности.

В 2013 году компания G-Star подала иск о нарушении авторских прав к Cofemel. Истец утверждал, что ответчик неправомерно использует принадлежащие ему дизайны джинс, футболок и свитеров. В оригинале решений португальских судов используется слово «работы» — данное понятие в определенном смысле аналогично термину «произведения». В английской версии используется «artworks». Именно в отношении этого понятия в судебных процессах развернулись споры. Поднялся фундаментальный для моды вопрос: «Можно ли признать дизайн джинс и футболок произведениями/объектами авторского права?»

Первая инстанция и апелляция поддержали требования истца. Получивший на рассмотрение дело Верховный суд Португалии также склонялся на сторону истца, но потом внезапно озадачился: португальское законодательство не устанавливает какого-либо объема произведенного творческого труда, по достижению которого объект может считаться произведением и попадать под охрану авторского права. ВС Португалии обратился в Суд Европейского Союза за разъяснениями.

Суд Евросоюза указал, что объекту необходимо иметь два элемента для его квалификации в качестве произведения:

● объект должен представлять собой оригинальное выражение «интеллектуального творения» автора в условиях творческой свободы — т. е. объект создается в обстоятельствах, при которых отсутствуют определенные формальные ограничения (технические соображения, установленные обязательные правила или иные);

● произведение должно достаточно выражаться для того, чтобы его можно было объективно и точно идентифицировать даже в том случае, когда его выражение не имеет постоянной или стабильной формы.

В контексте второго элемента была выдвинута критика субъективного восприятия произведения в качестве такового: СЕС отметил, что «эстетический эффект» (критерий авторского права Португалии), создаваемый объектом, является продуктом субъективного ощущения воспринимающего индивида. Данный субъективный процесс сам по себе не способствует установлению идентифицируемого объекта с достаточной точностью и объективностью — следовательно, «эстетический эффект» не отвечает требованиям, необходимым для признания объекта «произведением» по праву ЕС. Эта позиция благоприятствовала модной индустрии, но, тем не менее, она вызвала опасения в связи с определенным занижением роли «творческого труда» при создании произведения. Юристы Великобритании высказались о том, что понятие «произведения» в английском авторском праве должно быть пересмотрено из-за решения СЕС, которое во многом помогло индустрии моды.

Разъяснения Суда Европейского Союза по делу Cofemel v G-Star Raw были очень важны для практики интеллектуального права в Европе: среди всего прочего, Суд отметил, что один и тот же объект может охраняться институтами авторского права и права промышленных образцов при оговорке о том, что вышеуказанные институты преследуют разные цели. СЕС также указал, что «порог оригинальности», необходимый для признания объекта произведением, страны-участницы устанавливают самостоятельно в своем национальном законодательстве.

В итоге мы видим, что европейскому авторскому праву свойственна монистическая система, которая рассматривает модельерный дизайн как единый объект. Европейский монизм готов распространить авторское право на моду даже в ущерб критерию «творческого труда», вызывая реформирование права интеллектуальной собственности.

У данного правосознания также есть своя система предпосылок в виде отдельно существующего института права интеллектуальной собственности, созданного именно для юридических нужд модной индустрии. Но, прежде чем мы перейдем к анализу этого института, нам необходимо вернуться в поле практики российских судов для полноценного исследования роли авторского права в индустрии моды.

А вот вокруг сферы ювелирных украшений каких-либо дискуссий в области авторского права не ведется — аксессуары не являются ни утилитарным элементом, ни предметом одежды, ни каким-либо иным базовым с точки зрения потребностей объектом, использование которого само собой подразумевается, в том числе и через определенный фактор принуждения в форме этикета, вежливости и нравственности. Презюмируется, что сам факт ношения подобного вида аксессуаров зависит исключительно от выбора индивида, а в том случае, если индивид выберет не носить эти объекты, то он не будет претерпевать какое-либо публичное негативное воздействие в отношении себя — от этического до уголовно-правового.

Тем более, что по способу своего создания ювелирные украшения отдаленно напоминают такие произведения изобразительного искусства, как произведения скульптуры: любой аксессуар можно лишить признаков «носибельности» и увеличить в размере (и то это спорно) — и таким образом мы получим привычную обществу скульптуру. Неудивительно, что очень многие ювелиры — бывшие архитекторы или люди с образованием в сфере архитектуры. Это мы даже не говорим про ощутимо оригинальные ювелирные решения, однозначно защищаются авторским правом в силу очевидно наличествующего творческого подхода.

И российская судебная практика также признает ювелирные украшения объектами авторского права: например, дела А40−5706/2014, А45−12 255/2021, А56−87 079/2022, А40−63 343/2023; дело А31−10 472/2021, где ответчик смог доказать, что его кольца и подвески не являются плагиатом, а имеют лишь схожую идею/концепцию с произведениями истца; а также уникальное дело А31−11 574/2021, в котором ответчик успешно оспорил презумпцию охраны объекта авторским правом.

Сначала разберем процессы, в которых не ставился вопрос о том, могут ли те или иные ювелирные украшения отвечать признакам результата интеллектуальной деятельности. В данном случае нас интересует доказывание истцами наличия у них исключительных прав на объекты. В деле А45−12 255/2021 ответчики утверждали, что истец не вправе предъявлять требование о выплате компенсации, на что истец предоставил в материал дела договор доверительного управления исключительным правом, заключенный с автором дизайна колец (название — «Кольца с городскими пейзажами»), чем отбил возражения ответчика. В деле А56−87 079/2022 подтверждалось приобретение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности путем заключения соответствующих договоров и дополнительных соглашений к договорам с непосредственными авторами произведений; также истцом были предоставлены доказательства широкой известности в своей сфере, в том числе и участия в тематических выставках — это использовалось для обоснования размера компенсации.

В нашумевшем деле А40−63 343/2023 истец представил договор отчуждения исключительных прав на произведения дизайна ювелирных украшений между ним и автором, указав: «Алагич Екатерина Сенадовна (далее — „автор“, Алагич Е.С.) является известным российским дизайнером ювелирных украшений». Интересно то, что Екатерина Сенадовна является известным фотографом — на ее сайте ничего не сказано про дизайн ювелирных изделий (но указано про образование в сфере архитектуры, что характерно) — и одним из учредителей истца. Ответчик никак процессуально на это не отреагировал, но и какая-либо его реакция ни на что бы тут не повлияла. Как представляется, принадлежность исключительных прав была достоверно установлена, а авторство Алаич Е. С. не оспаривалось.

А теперь перейдем к более сложным вопросам и посмотрим на процессы, в которых истцу полностью отказывали в удовлетворении требований:

В первом деле истец приобрел исключительные права на произведения дизайна ювелирных украшений, а потом обнаружил, что его конкурент продает аксессуары с очень похожей внешностью. Ответчик с этим не согласился, заявив, что он производит свои (спорные, которые истец посчитал «сплагиаченными») модели на основании разработанных эскизов/дизайнов ювелирных изделий, которые имеют самостоятельную оригинальную композицию и являются самостоятельными произведениями. Ответчик указал также автора своих дизайнов и представил в дело различные договоры с ним: на создание эскизов обручальных, помолвочных мужских колец; тематических подвесок (меч, сердце, звезда, рыбка, ножницы, хвост дельфина, губы, булавка); подвесок-основ на колье со словами; подвесок-букв английского алфавита.

Привлеченный в дело специалист заявил, что ювелирные украшения объединены тематической направленностью — усматривалась их принадлежность к символам стиля представителей субкультур (панкрок, глэм-рок, андеграунд и др.) 70−80-х годов прошлого века. Такая эстетика является актуальным направлением среди ювелирных изделий ХХI века, а именно — она был присуща ультрамодным тенденциям в сезоне 2021−2022. В связи с тем, что ювелирные украшения созданы в единой тематике и являются уменьшенными в масштабе узнаваемыми колюще-режущими предметами, специалистом была определена степень оригинальности дизайна и уровень творческого исполнения. При этом специалист не конкретизировал такие признаки объектов как новизна, творчество, уникальность (неповторимость, оригинальность), а лишь описал их. «Вывод о том, что произведения ответчика композиционно, пропорционально, стилистически повторяют изделия истца сделан на основании зрительного впечатления, незначительные детальные отличия (утолщение изделия, угол отведения элемента, нанесение рельефного рисунка на одну из сторон), по мнению специалиста, не обеспечивают зрительное различие между произведениями». Привлеченный специалист как бы намекнул, что ответчик-таки переработал дизайны истца. Не согласный с подобным намеком ответчик подал ходатайство о проведении судебной экспертизы. Вследствие чего решение по делу содержит также вывод эксперта по назначенной экспертизе, в результате проведения которой факт переработки произведений установлен не был.

И все же «намеки» специалиста не повлияли на исход дела: суд напомнил, что авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы и способы, следовательно, — цитируя специалиста — и на «общие замыслы», «общие компоновки», «доминирующие элементы», «общие образы». Судья указал, что функционал сходства до степени смешения не используется в оценке вопросов о переработке произведения дизайна, и перечислил применяемые критерии в авторском праве: «заимствование», «копирование», «использование чужого произведения для переработки». В удовлетворении исковых требований истцу было полностью отказано.

Фабула (как мы его назвали) «уникального» дела такова: истец является производителем ювелирных изделий с использованием натурального калининградского янтаря в уникальном дизайне, созданном автором — штатным дизайнером-конструктором — в соответствии со служебным заданием. Ответчик же без соответствующего разрешения правообладателя использовал указанный уникальный дизайн (служебное произведение), и начал продавать ювелирные изделия в тождественном дизайне в торговой точке. Истец пошел в суд за компенсацией в размере 900 000 рублей. К иску были приложены трудовой договор, служебное задание и акт приема-передачи изделия.

Возражая против удовлетворения требований, ответчик сослался на изготовление им подобных изделий с 2014-го года по моделям, разработанным привлеченным им автором. Ответчик также заявил, что геометрические фигуры сами по себе оригинальным дизайном не являются и не подлежат правовой защите в качестве объекта авторского права, поскольку широко используются как оправа камней. Соответственно, творческий вклад при разработке спорных изделий отсутствовал.

По данному аспекту суд отметил, что «…для разрешения вопроса о предоставлении правовой охраны объекту необходимо установить проявил ли его автор выбором формы продукта свои творческие способности оригинальным способом, сделав свободный и творческий выбор и моделирование продукта таким образом, чтобы отразить свою личность, является ли это оригинальным произведением, результатом интеллектуального творчества в связи с тем, что через эту форму автор произведения оригинальным образом выражает свои творческие способности, делая свободный и творческий выбор, отражая свою личность».

Суд отметил, что спорный дизайн ювелирных украшений не является оригинальным и не обладает критерием объективной новизны, а похожие дизайны широко известны в ювелирной отрасли, и они предлагались к продаже разными производителями до указанной истцом даты возникновения у него исключительного права. Автор эскизов ювелирных изделий, представленных истцом, использовал сходные приемы, характерные для любых произведений декоративно-прикладного искусства (геометрические фигуры). Элементы эскизов не носили оригинального творческого характера и не признавались судом уникальными: «Аналогичные (сходные по форме) ювелирные изделия в один момент времени могли разработать независимо друг от друга несколько физических лиц».

А еще примечательно то, что суд убедился в правильности такого вывода не только на основании представленных письменных доказательств, но так же и на основании данных, размещенных на Собаке, Алиэкспрессе и Ютубе (видео, размещенное по ссылке в решении, к сожалению, удалено).

В итоге, истец не смог доказать факт создания эскизов творческим трудом. Ответчик своими действиями успешно оспорил предположение о наличии элемента творчества в объекте.

Что можем сказать по «ювелирным делам»? Во-первых, в очередной (для любого российского юриста в сфере IP) раз отметим шаткость позиции Верховного Суда, по которой новизна, уникальность и оригинальность не важны при определении наличия творческого труда в предполагаемом объекте авторского права. Имеющиеся противоречия известны давно, и особо останавливаться на них мы не будем.

Во-вторых, приятно видеть процессы, в которых получалось успешно доказать, что в объекте, который вроде как бы является результатом интеллектуальной деятельности, нет какого-либо творческого труда, а соответственно его нельзя признать объектом авторского права.

В-третьих, дело о «панкрок, глэм-рок, андеграунд» дизайнах обнажило перед нами и модным правом фундаментальную и острейшую проблему разграничения объектов авторских прав от идей и концепций, которые авторскими правами не охраняются. Любая вдохновленная каким-либо обстоятельством одежда (будь то событие, история, культура или что-то подобное), получается, находится в крайне уязвимом положении с авторско-правовой точки зрения. И существует ли такая одежда, которая не использует какие-либо атрибуты того или иного культурно-идейно-концептуального преломления?

Через этот вопрос мы можем мгновенно поставить под угрозу монистическую систему модного права вместе с перспективой признания модельерного дизайна объектом авторского права. Но отсюда — с оглядкой на европейский монизм — хочется задать совсем другой вопрос: «Может ли дизайн стать новым объектом интеллектуальной собственности вне авторского и патентного права?»

В начале 2000-х (не без напора со стороны индустрии моды) в интеллектуальном праве Европейского союза появился такой институт как союзный дизайн — community design. Он существует в двух типах: зарегистрированный дизайн (RCD) и нерегистрируемый дизайн (UCD). Срок действия исключительного права зарегистрированного дизайна — до 25 лет с даты подачи заявления на регистрацию в Ведомство по интеллектуальной собственности ЕС в Испании (г. Аликанте). Срок действия исключительного права на нерегистрируемый дизайн — 3 года с момента доведения дизайна до всеобщего сведения в стране-участнице Европейского союза. Дизайн считается доведенным до всеобщего сведения в том случае, если он был опубликован, выставлен на обозрение, использован в торговле или иным образом раскрыт так, что в процессе обычной деятельности эти события могли бы разумно стать известны кругам, специализирующимся в соответствующем секторе и действующим в пределах ЕС. Если же Community Design показывался третьим лицам в условиях конфиденциальности, то он не считается доведенным до всеобщего сведения.

Существует два критерия, в соответствии с которым союзный дизайн может признаваться таковым:

● Новизна: дизайн будет обладать данным свойством в том случае, если до него не обнародовался идентичный дизайн. Если два дизайна отличаются лишь некоторыми несущественными деталями, они будут считаться идентичными.

● Оригинальность: она признается в том случае, если общее впечатление, которое производится на информированного потребителя, отличается от впечатления, производимого любым другим уже существующим дизайном.

Исходя из вышеуказанных критериев, мы можем заключить, что зарегистрированный союзный дизайн представляет собой определенный тип промышленного образца с некоторыми особенностями в регистрации.

А вот нерегистрируемый дизайн вызывает особенный интерес. Обычно Community Design относят к праву промышленных образцов, но в отношении UCD такая классификация очень условна, ведь данный институт (как и все патентное право) требует обязательной регистрации, формальности и бюрократической проволочки. В нерегистрируемом дизайне право Европейского союза абсолютно нивелирует разграничение между произведением дизайна и промышленным образцом настолько, что не совсем понятно к какой области интеллектуальной собственности UCD нужно относить.

В реальной практике доказывание наличия исключительных прав на нерегистрируемый дизайн будет очень похоже на доказывание обладания исключительными правами на произведение. Аспекты «новизны» и «оригинальности» также будут фигурировать в судебном разбирательстве. А если мы еще вспомним, что разъяснения Суда Европейского союза по делу Cofemel v G-Star Raw слегка подкорректировали важность роли творческого труда в создании объекта, то отнесение UCD к тому или иному институту интеллектуальной собственности представится на порядок более сложной задачей. Есть еще одна уникальная особенность: известность и доступность дизайна оценивается не на рынке в целом, а лишь в определенной экономической отрасли.

Так что же это за объект? Для промышленного образца он не добирает по части формальности (нет регистрации), общеизвестности (она устанавливается лишь в пределах товарного рынка) и срока (составляет лишь 3 года). Объектом авторского права его тоже сложно признать из-за отсутствия регламентируемого критерия личного творческого труда, наличия трехлетнего срока действия исключительных прав, а также отсутствия в нормативном правовом регулировании Community design каких-либо намеков на личные неимущественные права автора произведения.

Тем не менее данный объект позволяет иметь интеллектуально-правовую охрану многим субъектам малого и среднего предпринимательства в индустрии моды. К сожалению, на момент размещения данной статьи не существует каких-либо судебных процессов в отношении нерегистрируемых дизайнов или каких-нибудь других документов, которые могли бы раскрыть правовую природу UCD. Сейчас трудно ответить: является ли союзный дизайн новым и отдельным институтом интеллектуального права в пределах межгосударственного формирования или же это своеобразная версия промышленного образца с усеченным сроком и отсутствием требования регистрации. Видим ли мы здесь тренд на вынужденное появление уникальных объектов интеллектуального права, на локальное разбюрокрачивание патентного права (в части права промышленных образцов) или на обострение столкновений между произведениями дизайна и промышленными образцами — вопрос немного другого исследования. Но удивительно то, как существование одной лишь индустрии способно вызывать необходимость пересматривать толкование и применение всего права интеллектуальной собственности во всем регионе, который является центральным для этой индустрии.

Подавляющее большинство обзорных статей про моду и интеллектуальную собственность упоминают сферу патентов как бы вскользь, бросая что-то вроде «патентное право к модному праву не очень-то и относится», «индустрия не оперирует патентными объектами» и так далее. Для приличия в качестве примера «модных» патентов приводятся некоторые необычные ткани, разработанные спортивными брендами. Или такие ткани, которым место скорее в точных науках, нежели в fashion-пространстве.

Одна из причин — промышленный образец не является объектом патентного права в некоторых юрисдикциях. В статьях на тему «Мода и право» промышленный образец (industrial design) рассматривается как бы отдельно и сопровождается тезисами, которые высказывались нами выше: институт промышленного образца слишком нерасторопен и забюрократизирован для индустрии моды, срок регистрации этого объекта слишком велик для сезонных трендов и вообще сама процедура довольно дорогая, если рассматривать ее как необходимость в отношении каждой модели вещи. Считается, что для домов моды получение патентов на промышленные образцы нецелесообразно ни экономически, ни юридически. Стоит сказать, что рассмотренная выше европейская система по защите дизайна без регистрации создавалась во многом благодаря неполноценности института промышленного образца для правового применения субъектами индустрии моды.

Поэтому обзор патентно-правовых аспектов моды обычно ограничивается изобретениями — отсюда и все эти пассажи о том, что «патенты особо-то в моде не фигурируют». Такой объект патентного права как полезная модель в данном контексте не рассматривается вообще, что справедливо: техническое решение, относящееся к устройству, едва ли как-то близко обсуждаемой нами индустрии. И никто никогда не ставил соответствующих модно-правовых проблем перед полезной моделью — было бы даже странно, если бы такие проблемы существовали.

А вот в отношении изобретений я бы не был так категоричен и не переводил бы стрелки на науку. Это можно продемонстрировать на примере патентов, зарегистрированных Loro Piana — итальянской компании-производителя премиальных изделий из кашемира и сверхтонкой шерсти.

Среди патентов Loro Piana числятся следующие: контейнер, такой как сумка или кожаное изделие, с застежкой; ткань, состоящая не менее чем из двух полотен, переплетенных на общем участке, и способ ее изготовления; процесс получения эффекта старения или выцветания на одежде из кашемира; ткань, полученная рабочей пряжей в результате кручения животных волокн, скрутой с шелковой прядью; покрытие на резинку для обуви с язычком; способ получения эффекта старения или выцветания на предметах одежды из белковых волокон, таких как шерсть, кашемир и шелк, и соответствующий продукт. Также упомянем некоторые промышленные образцы: текстильное изделие с рисунком на поверхности, орнамент для обуви, орнамент для сумки с ручкой и примерно такой же орнамент для сумки без ручки.

Мы можем обнаружить множество патентов у Джианни и Донателлы Версаче (среди прочего можно отметить зарегистрированные орнаменты для очков), Джорджио Армани (отметим запатентованный орнамент для джинс), Гуччи (выделяется множество зарегистрированных в качестве промышленных образцов женских сумочек), Шанель (неожиданно запатентованный парфюм, которому мы посвятим отдельную статью) — и это мы взяли лишь несколько очень известных брендов.

Во-первых, стоит все же отметить регистрацию модными домами некоторых внешних решений в качестве промышленных образцов. Поэтому мнение о неиспользовании в индустрии моды этого института интеллектуального права является ошибочным — при этом видно, что объекты регистрируются довольно регулярно, но в то же время и не каждое решение патентуется. Судя по всему, производители отправляют заявки на выдачу патентов на промышленные образцы только в отношении своих «флагманских» решений — внешний вид этих объектов планируется эксплуатировать длительно и интенсивно ввиду их ценности для бренда. Будь то орнаменты, дизайны аксессуаров или упаковки/тары — прослеживается, что у субъектов модной индустрии существует обоснованная заинтересованность в интеллектуально-правовой защите своих продуктов самым надежным (для внешнего вида изделия) инструментом, несмотря на его времязатратные и экономические барьеры.

Во-вторых, Loro Piana вспомнили, что изобретение — это не только техническое решение в отношении продукта, но и в отношении процесса осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств. Вспомнили правильно и удачно, ведь подобным образом можно запатентовать множество способов, применяемых при производстве одежды и аксессуаров. Интересно, что Loro Piana сможет подавать в суд на любого производителя, который применил запатентованные итальянской компанией процессы старения или выцветания на одежде из кашемира — возможно, привлеченные эксперты смогут без труда доказать факт использованного процесса при производстве товара недобросовестного конкурента.

В-третьих, самый патентуемый объект — ткани. Тот материал, из которого делается одежда. Поэтому все тезисы о том, что «патенты не особо относятся к модной индустрии», вызывают недоумение: фактически вся сфера стоит на них. Сама ткань, ее внешний вид, процесс производства и даже применение ткани — все это можно обеспечить патентной защитой. И производители активно используют возможности патентного права.

Патентование тканей не чуждо российской и даже советской юрисдикции. Например, можно найти несколько объектов, правообладателем которых является (являлась) Подберезина Жанна Моисеевна: ткань сорочечная (изобретение), ткань костюмная (да-да: в качестве полезной модели!!! Каким образом — непонятно), ткань Подберезиной Ж.М. (изобретение). К сожалению, у меня не получилось ни установить личность Подберезиной Жанны Моисеевны, ни узнать судьбу распоряжения данными патентами.

Но тем не менее, мы видим, что вопрос патентования тканей — абсолютно однозначно решен. Вообще, область патентного права оказывается самой беспроблемной на всем периметре интеллектуальной собственности моды. И дело совсем не в том, что «мода не контактирует с патентами» — этот довод мы уже опровергли. И не в том, что модельеры не так часто подают заявки на регистрацию патентов: во-первых, иные производители получают по патенту раз в год или в два года, что для такой индустрии вполне себе показатель; во-вторых, получение патента на промышленный образец обычно оправдано в отношении «флагманов», которые будут продвигаться на рынке, как минимум, в течение трех лет (в любом случае — дольше предполагаемого срока регистрации патента); наконец, в-третьих, нам неизвестно ни одного патентного спора с компетентным регистрирующим органом, который отказал бы производителю одежды в регистрации патента на продукт или способ — просто патентное право не содержит для моды таких серых зон, какие обнаружились участниками оборота интеллектуальной собственности в иных институтах интеллектуальных прав. И едва ли мы увидим такие споры.

При таком рассмотрении обнаруживается, что проблема «патенты & мода» не является юридической — как раз-таки правовых сложностей тут нет совсем. А если какие и есть, то они, скорее, относятся к общим и независящим от индустриальной принадлежности заявителя. Для fashion-сферы патентование является проблемой бизнес-модели: целеполагания, целесообразности, эконмического анализа и внутреннего трендового прогнозирования. Установив это обстоятельство, мы просто признаем проблему «патенты & мода» утратившей для нас всякий интерес в рамках настоящего исследования и переходим к институту интеллектуальной собственности, который в ответ на отчаянные набеги модельеров подарил правоведам массу головоломок.

Индустрию моды не обвинишь в скромности использования своих товарных знаков. Скажешь «мода» — думаешь «бренд». Модельеры размещают свои логотипы на одежде, аксессуарах, вывесках магазинов и даже на собственных пляжах.

Помимо промышленного образца (плюс зарегистрированный союзный дизайн) и товарного знака у индустрии моды нет каких-либо гарантированных интеллектуально-правовых инструментов для защиты своей продукции. А потому модельеры ухватились за свои товарные знаки и начали проявлять самые удивительные по своей креативности выдумки их регистрации и эксплуатации.

Первая и самая скучная причина полезности товарного знака домам моды заключается в том, что несанкционированное нанесение товарного знака на вещь делает ее контрафактной продукцией. Это предоставляет субъектам модной индустрии самый широкий выбор юридических инструментов защиты: от гражданско-правовых требований по выплате компенсаций за неправомерное использование товарного знака до привлечения торговца «палью» к административной или уголовной ответственности.

Российская арбитражная практика знает уйму однотипных дел о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ, в которых сознавшийся нарушитель получает лишь выговор. Какие-либо штрафы выносятся довольно редко — их назначение зависит от характера правонарушения и факта признания нарушителем своей вины. Контрафактная продукция, соответственно, изымается и уничтожается. В редких случаях можно найти отказы в привлечении к административной ответственности: из-за истечения сроков давности или успешного доказывания ответчиком правомерности своих действий.

Второй юридический аспект полезности товарных знаков индустрии моды выражается в определенной возможности регистрировать довольно необычные объекты. Например, все бренды регистрируют в качестве словесных товарных знаков свои наименования, логотипы регистрируются как изобразительные товарные знаки. Но в то же время Burberry зарегистрировали свою знаменитую клетку в качестве товарного знака. Кристиан Лабутен в некоторых юрисдикциях является правообладателем такого товарного знака, как красная подошва женских туфель, вследствие чего с переменным успехом взыскивает немалые суммы.

Вообще, производители в модной индустрии всячески пытаются зарегистрировать в качестве товарных знаков свои отличительные дизайнерские решения вне зависимости от их формы, но это далеко не всегда дает ожидаемые результаты: например, Европейский суд общей юрисдикции не признал «три белые полоски» Adidas товарным знаком, а в последствии компания проиграла суд «по полоскам» модельеру Тому Брауну, пытаясь взыскать с него почти 8 миллионов евро за использование четырех полос.

Эпопея упомянутого Лабутена с красной подошвой является прекрасным примером неоднозначности отношения правовых систем к регистрации в качестве товарных знаков дизайнерских «фишек», используемых для определения брендовой принадлежности товара — это отлично демонстрируется Анной Заброцкой.

У дизайнера Кристиана Лубутена получилось зарегистрировать в США свои знаменитые «red bottoms» — «красные подошвы» — в качестве товарного знака. Спустя время Лубутен затевает судебное противостояние с Ив Сен-Лораном: Кристиан подал иск на Лорана за наличие красных подошв в туфлях ответчика, посчитав это нарушением прав на товарный знак (дело Christian Louboutin S.A. v. Yves Saint Laurent America). Но в суде истца ждал неприятный сюрприз: судьи высказали сомнение в возможности предоставления цвету интеллектуально-правовой охраны в качестве товарного знака. Первая инстанция полностью отказала в удовлетворении иска и заявила, что защищаемый Лубутеном цвет выполняет лишь эстетические и декоративные функции, но не является отличительным признаком товара и не определяет (идентифицирует) происхождение соответствующей вещи. А еще суд указал модельеру, что его сомнительный товарный знак де-факто запрещает использование «того самого красного» цвета в обуви, тем самым мешая креативности и творческой свободе его конкурентов. Кристиан пошел в апелляцию, которая частично встала на его сторону.

Аргументация строилась следующим образом: «модники» Апелляционного суда Соединенных Штатов по второму округу отметили использование в индустрии моды брендообразующих цветовых сочетаний, т. е. когда модельеры эксплуатируют определенные цветовые гаммы и (или) сочетания в качестве собственного индикатора (те же Tiffany & Co., Gucci). По такому характерному и уже устоявшемуся признаку информированные потребители моментально распознают производителя, едва взгляд падает на соответствующий элемент. Апелляция согласилась с тем аспектом, что сама по себе красная подошва не идентифицирует ни происхождение товара, ни производителя. Но случай Лубутена немного иной: модельер настолько часто использовал данный элемент в своих туфлях, что у всего рынка моды (в том числе и у потребителей) «red bottoms» стали ассоциироваться именно с брендом Кристиана.

Апелляционные судьи американского суда подтвердили правомерность охраны «красных подошв» в качестве товарного знака, но и ввели определенное ограничение на пределы действия такого товарного знака: «red bottoms» охраняются только в тех случаях, когда подошва контрастирует с иными элементами туфель. То есть Лубутен не может даже в теории иметь претензий в отношении красных монохромных туфлей других модельеров.

В 2012 году российский Роспатент отказал Кристиану в регистрации «красных подошв» в качестве товарного знака ввиду отсутствия различительной способности у заявленного обозначения и необходимости допущения использования цветов и цветовых сочетаний иными игроками рынка моды. Привыкший к обжалованиям Лабутен направился в Палату по патентным спорам с уже знакомым нам аргументом о сложившейся устойчивой ассоциации «красные подошвы = Лубутен». Также заявитель указал, что в качестве товарного знака будет охраняться не цвет-в-себе, а именно цвет на подошве обуви, то есть Кристиан регистрировал позиционный товарный знак. Таким образом, модельер объяснил, что не претендует на цвет как таковой, и все другие производители могут свободно использовать его в своей продукции, за исключением обувных подошв женских туфлей.

Интересно, что в качестве доказательств своей позиции Лубутен приводил в том числе заключения авторитетов сферы моды, письма редакторов модных журналов, статистику о продажах и песню Дженнифер Лопез «Louboutins».

Видимо, Джей Ло подействовала на российских правоприменителей, и они заняли сторону Лубутена, придя к довольно парадоксальному выводу: раз красный цвет не выполняет какой-либо функции и выступает лишь элементом дизайна изделия, то закрепление прав на его использование в подошве обуви за одним производителем не заденет прав других производителей на том же рынке. В общем, Роспатент зарегистрировал товарный знак, который либо ничего не защищает, либо права на который невозможно нарушить.

В Европе же Лубутену удача так не сопутствовала: французский суд посчитал товарный знак «красных подошв» неконкретным и неопределенным, а Кристиан не смог доказать риск введения потребителей в заблуждение в отношении производителя товара «красных подошв» у продукции конкурента. Лубутен проиграл суд бренду Zara, который известен своим подходом переотриентации одежды «высокой моды» в «масс-маркет» или «fast-fashion». Кстати, едва ли у Лубутена были какие-либо шансы доказать риск введения потребителей в заблуждение «красными подошвами» Зары: все-таки Zara реализует свою продукцию исключительно в собственных магазинах сети. Мне кажется, что абсолютно невозможно доказать, что потребитель, придя в магазин Zara и увидя там туфли с красной подошвой, подумает: «О, да это же Кристиан Лубутен! Да еще и по такой цене! Надо брать!» Интересно, что через произведение дизайна Лубутен на Зару не пошел, но к этому моменту мы обратимся чуть позже.

В общем, Кристиан сделал выводы, конкретизировал оттенок своего цвета в системе Пантон (18−1663TP, Chinese Red) и… потерпел очередное поражение в Федеральном суде Швейцарии, который назвал красную подошву декоративным элементом без идентифицирующей функции, не обратив никакого внимания ни на регистрацию товарного знака в США, России, Китае и Австралии, ни на заключение видных представителей индустрии моды, ни на ноги Джей Ло.

В 2013 году Лубутен подает иск на Van Haren в Окружной суд Гааги с требованием запретить ответчику продавать женские туфли со все той же красной подошвой. И здесь уже суд встал на его сторону: ответчику было наказано прекратить производство черных и синих туфель с красной подошвой. Судьи были убеждены в том, что эта деталь уже прочно ассоциируется обществом с брендом Кристиана Лубутена.

В ответ на судебное решение Van Haren решили оспорить регистрацию лубутеновского товарного знака. Гаагский суд приостановил дело и направил его в Суд Европейского Союза. В этом процессе СЕС встал на сторону Лубутена, указав, что: во-первых, товарный знак Кристиана вполне себе легитимен; во-вторых, цветовой товарный знак может признаваться таковым в случае, если тот самый цвет приобрел отличительный характер в результате его систематической эксплуатации; в-третьих, «товарный знак-красная подошва» не состоит исключительно из формы и не является функциональным, поскольку никоим образом не улучшает функционал обуви; в-четвертых, «красная подошва» — известный отличительный элемент обуви бренда Louboutin, а потому его нельзя имитировать другим компаниям. Отмечалась важность решения СЕС для всего европейского права интеллектуальной собственности, так как оно содержало значимые разъяснения положений Директивы Европейского парламента и Совета ЕС № 2008/95/ЕС от 22.10.2008 г. о сближении законодательств государств-членов в отношении товарных знаков и знаков обслуживания.

Суд Европейского Союза вернул дело в Гаагу, где в 2019-ом году Лубутен подчистую разгромил Van Haren, взыскав убытки и судебные расходы в полном объеме.

Лубутен также участвовал (в качестве истца, конечно же) в двух делах в Бельгии: против Dr. Adams Footwear и против Van Dalen Footwear B.V. Требования Кристина были традиционны и предсказуемы. Оба дела Лубутен проиграл в первой инстанции и выиграл в апелляции. Что характерно, процессы разворачивались по одному тому же (очень знакомому и читателю, и Кристиану) сценарию — суд первой инстанции принимает свое решение, а суд апелляционной инстанции выносит абсолютно противоположное.

Радикальное метание судебной практики по крайностям — всегда свидетельство надрыва в правовой ткани. И вот французский дизайнер-модельер нащупал этот пробел: оказалось, что современное право интеллектуальной собственности не столь определено для того, чтобы или отвергнуть задумку Лубутена, или принять ее.

Причем Лубутен поставил вопрос не просто о регистрации цвета в качестве товарного знака, а о регистрации цвето-позиционного товарного знака. На нечто подобное посягал и Луи Виттон, безуспешно пытавшийся зарегистрировать в качестве товарного знака свой знаменитый шахматообразный дизайн — компетентный орган Европейского Союза посчитал данное обозначение не отвечающим признаком различимости.

Проблема регистрации цвета в качестве товарного знака еще молода, но достаточно дискуссионна. Ее разрешение, в основном, упирается в фактор узнаваемости определенного оттенка или цветового сочетания, сопряженного с ассоциированием в отношении определенного участника экономического оборота. Грубо говоря, цветовой товарный знак доступен лишь уже известным компаниям, связавшим восприятие своего бренда у потребителей с каким-либо оттенком. И это не есть не только в индустрии моды: подобные товарные знаки имеют банки, нефтедобывающие компании, операторы связи.

Всемирно известный Институт цвета Pantone не имеет ни одного оттенка, зарегистрированного в качестве товарного знака. Как утверждает вице-президент Института Лори Прессман: «Если бы мы патентовали каждый оттенок из нашей палитры, мы бы обездвижили промышленность. Мы не владеем цветом, хотя и защищаем его для наших ежегодных палитр и каталогов с помощью специальных чернил. Защищаем от подделок, но не претендуем на товарный знак. Даже если мы разрабатываем оттенок по заказу какой-нибудь компании, и они потом хотят сделать из цвета товарный знак, им всегда непросто: надо обосновывать это желание, им придется доказывать, что этот цвет нераздельно связан с общей стратегией компании, ее идентичностью, имеет решающее значение для маркетинговой политики».

Прессман, в общем, прав, за исключением одного — того, что у Pantone получилось бы регистрировать каждый оттенок из каждой палитры. Проблема в складывающейся практике, которая для регистрации цвета в качестве товарного знака требует фактор приобретения различительной способности данного цвета в результате его использования задолго до подачи заявки в компетентный орган по регистрации интеллектуальной собственности. К цветовому товарному знаку реально предъявляется такое же требование, как и к общеизвестному: наличие широкой известности среди потребителей товаров заявителя ввиду интенсивного использования обозначения. И это требование прямым образом влияет на установление наличия различительной способности регистрируемого средства индивидуализации.

Но Лубутен, решив упростить ситуацию для себя, сгустил краски в праве интеллектуальной собственности. Он выходит из проблематики «цвета в качестве товарного знака» и вводит новую: «Мой товарный знак — этот цвет именно в этом месте у этой категории товаров, потому что такая комбинация ассоциируется со мной и воспринимается в качестве моего индивидуального стилевого подхода».

Здесь интуитивность сталкивается с формализмом: на уровне бытового восприятия очевидно, что отдельно взятое цветовое решение в определенном месте может войти у потребителей в привычку-ассоциацию. Но юриспруденция признает цвет товарным знаком со большой натяжкой, а «определенное место» не может быть охраняемым элементом товарного знака либо потому что оно представляет собой форму (часть формы) товара, которая определяется главным образом свойством или назначением товара, либо потому что оно не обладает достаточной различительной способностью. А вот тандем «цвета-места» коллизионно-парадоксален: единство элементов успешно идентифицирует производителя на уровне индивидуального восприятия, но каждый элемент тандема де-юро несостоятелен с точки зрения охраны интеллектуальной собственности. Отсюда мы видим, что концепция позиционного товарного знака в моде — это прагматическое допущение, требующее от потенциального правообладателя соответствия заявленной семиотической совокупности императивам известности и узнаваемости, которые вследствие интенсивности и длительности своего эффекта влияют на признание всех иных формализованных требований к регистрации обозначения и охраноспособности товарного знака.

Знакомясь с судебной практикой по «красным подошвам», автоматически задаешься вопросом: «Но почему Кристиан не решился защищать свой элемент в качестве произведения дизайна?» — а потом отбрасываешь его, понимая, что подобная стратегия — это хождение по очень тонкому льду с более предсказуемым для модельера исходом. Суды бы просто признали подошвы Лубутена знаменитой концепцией и отказали бы ему в защите, потому что действие авторского права не распространяется на концепции. Поэтому Кристиан избрал институт права интеллектуальной собственности, который не находится в такой «вражде» с концепциями — институт товарного знака.

Позиционный товарный знак не имеет этой проблемы из области авторского права моды, а именно — риск быть признанным идеей или концепций с соответствующей потерей интеллектуально-правовой защиты. Но химеры категорий «идеи» и «концепции» в праве товарных знаков присутствуют в поле критерия «различительной способности». Позиционные товарные знаки в моде фактически — бюрократизированные признанные идеи и концепции, к которым привыкли в обществе. И «красные подошвы» Лубутена, с полным признанием дискуссионности всей ситуации по ним, можно отнести именно такому формированию.

Но если у Лубутена возникли такие сложности с его подошвами, то что уж сказать про красно-зеленое дизйнерское решение Gucci или полоски Adidas, которые имеют более «кочевой» характер и размещаются на самых разных местах на вещах? Имеют ли две приведенные дизайнерские «фишки» хоть какие-то шансы на регистрацию в качестве товарных знаков?

Посмотрим куда в дальнейшем нас заведет право интеллектуальной собственности — эта подруга капитализации всего, что не получалось капитализировать более традиционными методами. Пока ответы на вопросы выше — отрицательные, на мой взгляд.

Тут хочется вновь вспомнить о клетке Burberry, которая зарегистрирована в качестве товарного знака. Действительно, вне зависимости от каких-либо критериев узнаваемости обществом, она представляет собой банальный традиционный изобразительный товарный знак. По моему мнению, подобную клетку (но не подражание Burberry) может зарегистрировать любой желающий — в клетке-знаке Burberry нет ничего особенного в этом плане. Но вот что интересно: как юридически смотреть на вещь (шарф, допустим), которая полностью покрыта этим товарным знаком/некоторым количеством этих товарных знаков? В таком случае правовая грань между вещью и знаком едва прослеживаема.

Производители самых разных товаров успешно регистрируют свои тары и обертки в качестве товарных знаков: так почему бы тем же Gucci и Adidas не заняться чем-то подобным и распрощаться с имеющимися проблемами — просто регистрировать внешность своих вещей в качестве товарных знаков?

Hermès уже имеет положительный опыт регистрации внешности сумок Birkin в качестве товарного знака — существует даже судебная практика, в которой Hermès отсудили у создателя NFT с изображением сумок компенсацию за нарушение исключительных прав на товарный знак.

Но все же обличие сумок Birkin, зарегистрированное в качестве торговой марки — изобразительное средство индивидуализации товара. Исход дела по NFT не изменился бы, если бы в токене вместо сумки содержался бы чей-то логотип или даже название бренда, зарегистрированного в качестве словесного товарного знака. При надлежащей различительной способности внешности объекта и отсутствии одной лишь его функциональности в качестве товарного знака можно зарегистрировать что угодно — от этого отталкивается деятельность по регистрации тар и этикеток как товарных знаков. Более того, я уверен, что Hermès могли обоснованно рассчитывать на выигрыш дела даже в случае «захода» не через товарный знак, а через произведение дизайна.

В деле об NFT внешность Birkin рассматривалась именно как «украденный» логотип бренда. Но разве Hermès реально хотели сделать эту сумку одним из своих логотипов? Представляется, что нет — модный дом намеревался защитить облик Birkin, а потому использовал определенный доступный инструмент, традиционно отмахнувшись от института промышленного образца. Если бы дело было не про NFT и не про значок сумки в токене, а, например, про созданную другим дизайнером плюс-минус отдаленно похожую сумку, то Hermès со своим товарным знаком неизбежно потерпел бы поражение. А вот с защитой авторских прав на произведение дизайна в подобном споре у организации было бы немного больше шансов — правда, истцу надо было бы доказать, что сумка другого модельера является переработкой произведения дизайна, правообладателем которого является Hermès. Но в таком процессе истцу хотя бы не сказали, что он, в общем-то, не имеет той самой интеллектуальной собственности, которую пытается защитить — с чем неоднократно сталкивался Лубутен (но все же его ситуация с цвето-позиционным товарным знаком значительно отличается от приводимого гипотетического судебного разбирательства).

В связи с этим, ответ на вопрос о целесообразности регистрации внешности целой вещи в качестве товарного знака будет отрицательным. Также стоит обратить внимание на все еще доминирующую позицию в праве товарных знаков: выделение индивидуализирующей функции по отношению к товару в качестве главенствующей. На это должно обращаться внимание как при регистрации знака, так и после нее. Товарный знак нельзя зарегистрировать только для того, чтобы насолить конкурентам, завести коллекцию торговых марок или выложить свидетельство в «сторис». Право интеллектуальной собственности устанавливает четкий императив: товарный знак служит для индивидуализации товаров, и при этом обозначение должно систематически использоваться именно для этой цели — все мировые юрисдикции предусматривают негативные последствия для правообладателя в случае неиспользования товарного знака в течение определенного срока.

В таком случае — какова реальная цель регистрации вещи в качестве товарного знака? Индивидуализация товара с указанием на конкретного производителя? Но едва ли уникальный дизайн вещи можно зарегистрировать в качестве товарного знака, ведь в таком случае у вещи не будет средства индивидуализации — не знак будет индивидуализировать вещь, а вещь будет индивидуализировать саму себя. Реально прогнозируемая цель регистрации элемента одежды (аксессуара) как товарного знака — приобретение инструмента борьбы с конкурентами через критерий «сходства до степени смешения», что может обоснованно оцениваться как риск ограничения творческой свободы в индустрии.

Регистрация одежды в качестве товарного знака может быть квалифицирована как действие в обход закона: как мы уже видели по «ювелирным спорам», право товарных знаков позволяет ввести категорию «сходства до степени смешения», который отсутствует в авторском праве. Критерии оригинальности и уникальности (и новизны в авторском праве некоторых юрисдикций), применяемые в институтах авторского и патентного права, не относятся к товарным знакам. Таким образом, регистрация одежды в качестве товарного знака может быть использована лицами для нивелирования довольно сложных для прохождения формальных цензов.

Упоминая патентное право, стоит обратить внимание на дифференциацию объектов, с которыми взаимодействуют данные институты. Объекты патентного права и права товарных знаков различны — изделия и товары. Изделие — это что-то дотоварное: неудивительно, что к условиям патентоспособности изобретений и полезных моделей относится критерий «промышленной применимости», то есть реальной возможности участия изделия в экономическом обороте, его товароспособность. Промышленный образец этого условия не имеет, но он содержит в себе уже законченный элемент производства, т. е. внешность изделия, охраняемая патентом на промышленный образец, уже (как презюмируется) «накладывается» на объект-будущий-товар. Внешний вид изделия определяется такими эстетическими особенностями, которые (как мы уже могли заметить) сами по себе далеко не всегда имеют шанс признаваться товарным знаком или даже охраняемыми элементами в нем: форма, конфигурация, сочетание цветов и линий. Таким образом, промышленный образец не имеет индивидуализирующей функции — он охраняет решение внешнего вида изделия само по себе вне зависимости от использования объекта, в то время как назначение товарного знака — устанавливать у потребителя ассоциативную связь между товаром и его производителем.

Объект охраны промышленного образца — часть изделия как инженерное (авторское) решение, объект охраны товарного знака — восприятие принадлежности товара определенному лицу. Промышленный образец не выдает своего автора и правообладателя. Его юридическая роль — вхождение в изделие. Товароспособность любого объекта патентного права — грядущее и прогнозируемое. Конечно, в будущем изделие, потребляемое в качестве товара, может приобрести известность, а его внешнее решение будет ассоциироваться с производителем. Вследствие чего может встать вопрос о регистрации внешнего вида изделия в качестве товарного знака. Но есть ли смысл? Ведь заявитель ожидаемо упрется в отказ, мотивированный тем, что он пытается зарегистрировать в качестве товарного знака элемент, характеризующий товар, в том числе указывающий на его вид, качество, свойство, назначение. Поэтому среди товарных знаков Apple мы не видим дизайн айфона, а среди товарных знаков BMW нет дизайнов кузовов автомобилей.

Но индустрия моды все еще пытается зарегистрировать в качестве товарных знаков такие объекты, которым отказывают в аналогичной защите при других отраслях экономики. И если мы продолжим исследовать именно право товарных знаков, то обнаружим в юрисдикции США новое для нас средство индивидуализации товаров.

Товарное обличие (Trade dress) регламентировано в федеральном законодательстве США (The Lanham Act). Товарное обличие — это подинститут права товарных знаков, предметом которого является охрана вида товара: его упаковки и тары; формы, цвета и дизайна упаковки или товара; коммерческий вид товара. Вышеупомянутый федеральный закон США не содержит требования обязательной регистрации товарного обличия для правовой охраны. Несмотря на то, что это обозначение можно зарегистрировать в качестве товарного знака, оно все равно имеет правовую защиту и без проведения этой процедуры.

В то же время товарное обличие, вслед за товарным знаком, не охраняет функциональные элементы — внешность товара также должна выполнять роль по построению у потребителей ассоциации с производителем. Формы, цвета, дизайны или материалы не могут быть лишь утилитарными частями — они должны служить действию различительной способности обличия. То есть сама презентация товара при его обороте на рынке должна отходить от каких-либо стандартизированных представлений о типовой внешности настолько, чтобы укрепить у информированного потребителя свою принадлежность изготовителю. В качестве первого попавшегося примера можно привести флаконы брендов нишевой парфюмерии (которой мы обязательно посвятим статью в будущем — в рамках цикла интеллектуальной собственности в моде). Отметим, что внешность товаров может иметь так называемую «эстетическую функциональность».

В деле Wal-Mart Stores v. Samara Brothers суд указал, что одежда, в принципе, не может иметь различительной способности по своей сути, но она должна обзавестись «вторым значением» для ассоциирования со своим производителем. При этом отмечалось: «В случае с дизайном товара… мы думаем, что потребительской предрасположенности отождествлять функцию с источником не существует. Потребители осознают тот факт, что даже самый необычный дизайн продукта — например, шейкер для коктейлей в форме пингвина — предназначен не для идентификации источника, а для того, чтобы сделать сам продукт более полезным или привлекательным». Суд отметил, что дизайн упаковки продукта (в качестве trade dress) может «выдавать» своего производителя, но товар такого сделать не может — если только он не приобретет то самое «второе значение» в ходе своего участия в экономическом обороте. Судебное решение по данному делу содержит уже знакомое нам требование приобретения известности в ходе эксплуатации.

Антимонопольное законодательство КНР также охраняет упаковку, отличие и внешность «известного» товара, что является, как прослеживается, концепцией «товарного обличия». При этом право интеллектуальной собственности Китая не содержит такого средства индивидуализации, как «Trade Dress», что дает основания для размышлений по поводу антимонопольной защиты «товарного обличия» в юрисдикциях, не признающих товарное обличие в качестве объекта интеллектуальной собственности: Парижская конвенция по охране промышленной собственности провозглашает открытый и неисчерпывающий перечень деяний, которые можно признать недобросовестной конкуренцией. Вследствие этого антимонопольное право намного легче предоставляет охрану объектам, не имеющим охраны в иных правовых институтах.

Именно через право, регулирующее конкуренцию, судебная практика США чаще всего сталкивается с торговым обличием. Пытаясь установить ту самую «эстетическую функциональность», суды нередко обращают внимание на реальную возможность товара выделяться своим видом. В том случае, если объект товарного обличия у правообладателя является чем-то необходимым для использования всеми игроками в отрасли, то ему откажут в интеллектуально-правовой защите. В деле Knitwaves Inc. v. Lollytogs Ltd (предметом разбирательства были дизайны детских свитеров в «осеннем» решении — на свитерах изображались желтые листья, желуди и белки) суд заявил, что ответчик не доказал факт того, что товарное обличие истца нарушает конкуренцию на товарном рынке. В данном деле внимание обращалось более на эстетику свитеров, нежели на их функциональность.

Или еще — в деле Abercrombie & Fitch Stores, Inc. v. American Eagle Outfitters суд отказал истцу в удовлетворении требований, посчитав, что позволение Аберкромби иметь исключительное право на товарное обличие некоторых своих вещей поставит иных игроков рынка в «значительно невыгодное конкурентное положение, не связанное с репутацией, и, следовательно, предотвратит эффективную конкуренцию на рынке».

Итак, защита исключительных прав на товарное обличие включает в себя: доказывание «второго значения» — образовавшейся ассоциативной корреляции между видом товара и восприятием его производителя у потребителя; доказывание преодоления функционального характера вещи — данный аспект во многом строится на доказывании отсутствия задатков акта недобросовестной конкуренции правообладателем товарного обличия; доказывание риска введения в заблуждения потребителя видом товара ответчика в отношении его происхождения — как раз тот самый критерий «сходства до степени смешения».

Сразу бросается в глаза похожесть стратегий доказывания в делах о «модельерных» товарных знаках и в делах о товарных обличиях, что предсказуемо: институт товарного обличия в США полностью входит в право товарных знаков. «Второе значение» вида товара в США равно популярности внешности вещи в праве Евросоюза, которую с разной степенью успешности доказывали Louis Vuitton и Christian Louboutin. Но можно ли однозначно сказать, что институт «Trade dress» является тем самым правовым построением, которое спасет модную индустрию от IP-голода?

Я бы не был так оптимистичен. Во-первых, сфера товарных знаков в моде и так имеет слишком много пробелов, а подинститут товарного обличия вообще не стабилен в правоприменении. Все проблемы «товарных знаков моды» просто копируются в сектор «товарного обличия», присоединяясь к уже существующим отдельным сложностям этого средства индивидуализации. Во-вторых, концепция товарного обличия как относительно самостоятельного объекта интеллектуальной собственности намного ближе сложившемуся американскому правосознанию с его «духом» дуалистической логики в отношении разделения дизайна и вещи — и тем не менее даже в судах США не так просто добиться охраны товарного обличия. Представляется, что в Европе подобный институт не мог бы существовать. И, в-третьих, все-таки на практике товарное обличие становится фигурантом права конкуренции, нежели права интеллектуальной собственности как такового. В данных рамках товарное обличие не может рассматриваться как полноценный подинститут права товарных знаков, а скорее как один из объектов (наряду с некоторыми другими), сформировавшихся в результате установления неограниченного перечня деяний, которые можно признать актами недобросовестной конкуренции. Такой подход обделяет товарное обличие индивидуальным нормативно-правовым регулированием, а споры, связанные с trade dress, могут характеризоваться довольно ограниченным инструментарием защиты прав истца.

Примечательно, что задумка «Trade dress» изначально рассчитывалась на упаковку товара, на вид затаренного товара — на обертку, дизайн которой был создан с «маркетинговой» целью и с задачей привлечения внимания к себе на условном прилавке. И лишь недавно институт «товарного обличия» стал предпринимать шаги по распространению на сами товары вне их тары. Производители модной индустрии, ощущающие недостаточность существующей IP-поддержки, накинулись на обнаруженный ими мало кем используемый механизм в системе права товарных знаков, но и тут их ждали приевшиеся уже причины огорчаться — проблемы с категориями «функциональности» и «различимости», отказы в исковых требованиях с упреками в попытках ограничить творческую свободу в индустрии и даже не признание за истцом исключительных прав на защищаемое им средство индивидуализации. «Рывок отчаяния» в подинститут «trade dress» не принес каких-либо значимых результатов. Конечно, будет интересно наблюдать за развитием сектора товарного обличия и за итогами правоприменения в данной области, но едва ли именно здесь модельеры найдут то самое интеллектуально-правовое оружие.

Отрицательный исход первых дел по «trade dress» не был так предсказуем по началу. Модельеры, видимо, рассчитывали, что у них получится трансформировать серую зону права товарных знаков в более пригодную для своих интересов платформу. Но этого не произошло, как не произошло подобного и в других институтах права интеллектуальной собственности, куда врывались субъекты модного права в надежде найти определенность.

Вообще, при анализе истории взаимодействия интеллектуальной собственности с индустрией моды можно отметить событие, которое проявляется более выражено именно в «модном праве» — знаки внешнего вида объекта становится головной болью существующего интеллектуально-правового порядка. С этой проблемой сталкиваются самые разные секторы производства — например, интеллектуально-правовая охрана «цифровой внешности» (интерфейсов и прочего) достойна отдельного исследования — но именно индустрия моды доводит эту проблему до ощутимого накала. Ведь в данном случае не существует каких-либо знаков внешнего вида объекта в чистом виде — продукты моды сами по себе являются знаками внешнего вида.

Именно поэтому многие высказывают недовольство в отношении американского дуализма в авторском праве, при котором игнорируется крой и иные элементы вещи, которые не получается рассматривать в отрыве от «материального носителя» дизайна, так как они сами являются его частью. Европейское решение тоже нельзя назвать удовлетворительным для модной индустрии: опустив элемент «творческого труда» и указав на то, что объект может охраняться одновременно авторским правом и правом промышленных образцов при условии разграничении целей этих механизмов, Суд Евросоюза не разъяснил реальных методов этого разграничения. Ведь в ЕС имеется такой объект как «нерегистрируемый союзный дизайн», который формально принято относить к промышленным образцам, но при этом структура норм по UCD во многом аналогична авторскому праву за исключением пары-тройки моментов. И тут обнаруживается, что дифференцировать цели охраны авторского права и UCD при правоприменении становится невозможно, а попытки защитить дизайн одежды через авторское право могут отвергаться ввиду «пересечения» (или подмены?) целей интеллектуально правовых институтов. Так что монистическое авторско-правовое решение ЕС вышло не слишком удачным: оно обзавелось коллизиями в связке с уникальным институтом нерегистрируемого союзного дизайна. Также стоит упомянуть риск непризнания произведения модельерного дизайна объектом авторского права ввиду рассмотрения его (или его существенных признаков) в качестве отражения концепции.

Скорость замены знаков доминирующей эстетики в моде (что в текстильной, что в упомянутой цифровой) также является немаловажным фактором: срок регистрации самого надежного средства охраны решения внешнего вида — промышленного образца — либо равняется сроку дизайнерского тренда, либо составляет существенную его часть. Поэтому регистрация изделий моды в качестве традиционных промышленных образцов проводится не так часто, и, вследствие этого (а также лоббирования со стороны производителей), появился институт регистрируемых союзных дизайнов, предлагающий менее бюрократизированный процесс регистрации.

Правда, он существует на территории Евросоюза. А еще мы до сих пор видим судебные разбирательства в том же ЕС по авторским правам на одежду и по очень специфическим товарным знакам, исключительные права на которые стремятся получить ради хоть какой-нибудь интеллектуально-правовой защиты продукции модельеров. Выходит, существует некое недовольство институтом зарегистрированных союзных дизайнов. В чем причина? Скорее всего во все еще сохраняющейся регистрации и связанными с ней издержками. Но если это так, то почему те же самые субъекты модной индустрии идут регистрировать «нетрадиционные» товарные знаки и товарные обличия? Зачем Луи Виттон, имеющий авторские (исключительные) права (в Канаде) на свою монограмму, пытался зарегистрировать ее в качестве товарного знака? Почему эта компания, имеющая множество патентов, не ограничивается одним лишь промышленным образцом?

Потому что ни один институт интеллектуальной собственности не удовлетворяет дома моды полностью. Защищая, например, права на промышленный образец, истец должен доказать, что данный объект использован в вещи ответчика. Использование промышленного образца устанавливается при следующих условиях: спорное изделие должно содержать все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение.

В контуре модного права особенно обостряется проблема и без того трудной оценочной категории «информированного потребителя». Кто это для мира моды? Заурядный «ходок по магазинам» или человек, обладающий достаточными знаниями для написания письма с поддержкой Лубутена в Палату по патентным спорам? Мы видели применение этой категории в некоторых «модных» делах с уклоном в конкурентное право: «информированный потребитель» должен либо понимать связь между товаром и местом его продажи (как в деле Лубутена против Зары), либо вводиться в заблуждение откровенной «палью». В деле А63−6499/2021 (не связанным с промышленными образцами) Верховный суд РФ определенным образом также обращается к «информированному потребителю»: он указывает домам Шанель и Диор, что ответчик, торгующий явным контрафактом, не сосуществует с истцами на одном товарном рынке, а потребители, покупающие у ответчика поддельные очки за низкую цену, достаточно информированы для того, чтобы понимать, что они приобретают контрафакт — более того, именно подделку они и хотят купить. Если бы названное выше дело было спором о промышленных образцах, то было бы легко доказать внешнее сходство оригинала и «пали» для подтверждения факта использования промышленного образца.

Но все это касается дел о контрафакте — банальном несанкционном перепроизводстве оригиналов для неправомерного запуска «копий» в нижний ценовой сегмент. Как быть с «заимствованиями» и «вдохновением», при которых нет такой резкой очевидности сходства? Тут мы обнаруживаем, что «все существенные признаки» или «совокупность признаков, производящая то же общее впечатление» — суть еще один субъективно-измеряемый критерий в той или иной своей сумме и идентичности. Ни в одном приведенном деле, в котором ставился вопрос о возможности восприятия существенных признаков элемента одежды «информированным потребителем», не удалось доказать реальный риск введения потенциального покупателя в заблуждение относительно производителя вещи.

«Общее впечатление» «информированного потребителя» — презюмируемый сознательный продукт восприятия-ассоциирования конструкцией предполагаемого субъекта, служащего мерилом сравниваемых вещей словно фикция с юридически предусмотренной психологией. И если мы посмотрим на общую сформированную совокупность категорий «информированного потребителя», «признаков» и «общего впечатления», то станет ясно, что в сфере моды ни одно дело по спорам в отношении промышленных образцов (если они представлены именно одеждой) не будет ни предсказуемым, ни однозначным. Дуализм изделия и решения внешнего вида, изначально присущий институту промышленного образца, выводит одежду на трудность разграничения изделия с его же внешним видом.

Отсюда попытки модельеров зарегистрировать элементы своей одежды («существенные признаки» — как у Лубутена) в качестве товарных знаков. В США производители решили распространить охраняемые элементы на всю вещь в целом, оседлав эволюционирующий институт товарного обличия. Но что в товарных знаках, что в товарном обличии, что в авторском праве производители напоролись на критерии «унитарности», «функциональности», «различимости», а также на возражения в признании за ними интеллектуальных прав из-за реального последующего риска ограничения конкуренции.

Стоит признать, что единого удовлетворительного инструмента по защите интеллектуальной собственности в отношении одежды на сегодняшний день не существует. Наиболее подходящие институты авторского права и права промышленных образцов все равно не обеспечивают индустрии моды надлежащей стабильности в юридической охране. А вот «слияние» этих подотраслей права интеллектуальной собственности в виде нерегистрируемого союзного дизайна в ЕС выглядит вполне перспективным направлением, которое можно было бы довести до отдельного объекта интеллектуальных прав. Возможность добровольной регистрации (как в случае с программами для ЭВМ и базами данных), укороченный срок действия исключительного права при условии отсутствия регистрации (по истечению которого можно было бы предусмотреть право правообладателя на регистрацию дизайна на особых условиях), единый выработанный подход к определению объекта охраны с преодолением сложившихся систем дуализма и монизма, разрешение проблемы «дизайна и концепций/идей», разработанный перечень разрешенного использования объекта и продуманное определение использования/переработки дизайна в ином модельерном (текстильном) дизайне — именно в этих опциях нуждается интеллектуально-правовой сектор модной индустрии, и они не могут быть предоставлены ни в одном существующем институте интеллектуального права. Проект нерегистрируемого дизайна самым лучшим образом подходит для основы создания такого объекта интеллектуальной собственности.

Но сейчас мы вспомним об оставленной нами дискуссии о потенциальном вреде, который интеллектуальная собственность рискует нанести развитию моды. Существует вполне рациональная точка зрения о том, что мода находится в такой динамике именно из-за отсутствия какого-либо интеллектуально-правового регулирования.

Судебные решения по «модным» делам вот чем интересны: если в иске отказывают, то обязательно упоминают, что удовлетворение требований в нем ухудшило бы конкуренцию в сфере оборота соответствующего товара. Если же иск удовлетворяют, то вся юридическая общественность высказывает беспокойство относительно грядущего ограничения творческой свободы в мире моды.

Нередко модельеры совершают действия, которые вдохновляют на высказывание аргументов против значительного присутствия интеллектуального права в моде. Взять тот же пример регистрации частей вещей в качестве товарных знаков: разве Лубутен, Луи Виттон и иже с ними не использовали этот правовой институт для того, чтобы получить интеллектуальную собственность на некий «фирменный стиль», «общую эстетику» или «фишку», то есть обзавестись правами на концепцию? Сюда же можно отнести и «заигрывание» моды с институтом товарного обличия в США: производители пытались заявить, что одежда индивидуализирует саму себя, т. е. происходит уравнение знака и товара в едином целом.

Разве это не попытки ограничить творческую свободу в индустрии? Чем обосновывается стремление Лубутена запретить остальным выпускать женские туфли с красной подошвой? Он не смог бы зарегистрировать свои подошвы в качестве промышленного образца. Охрана авторским правом в данном случае просто немыслима. Но Лубутен ведь и не пытался! Регистрация цветной подошвы в качестве товарного знака — мероприятие с непредсказуемым результатом. И чем оно окончилось? Где-то признали этот знак, где-то нет. К тому же Кристиан получил репутацию крохобора и сутяжника, а на его странице в Википедии судебным делам уделено не меньше внимания, чем его творчеству.

Стоит ли легализовывать такие интересы? Нельзя сказать, что процессы Лубутена раскрыли какую-то невероятно острую проблему, которую необходимо решить, потому что бедный Кристиан и его коллеги не получают чего-то заслуженного. Ситуация с «красными подошвами» взбодрила дискуссию вокруг позиционного товарного знака, создав тему «цвето-позиционного товарного знака», но никак не обнародовала дыру в правовом регулировании через демонстрацию ущемления прав мученика-модельера.

С одной стороны, всегда будут юристы (уж тем более юристы в сфере интеллектуальной собственности), готовые наброситься на любую открытую ими сферу жизнедеятельности, чтобы зарегулировать ее сверх всякой необходимости. Для них важно заявить себя первооткрывателями, воткнувшими флаг закона в найденную землю: «Смотрите, что мы нашли! У этого совсем нет правового регулирования, а мы его обеспечим по полной!» Им некомфортно видеть сферу без ее прямого законодательного утверждения. Многие правоведы, теоретизирующие в сфере интеллектуальной собственности, считают личным оскорблением точку зрения о недопущения интеллектуального права в том или ином виде к определенному пространству творчества. И какой-нибудь тезис о том, что не только копирование одежды полезно для всего рынка, но и сама «индустрия подделок» просто жизненно необходима современной моде, воспринимается как наглая ересь.

Но актуальное положение в праве индустрии моды не удовлетворяет ни «формалистов», ни «анархистов» — для первых слишком много отказов в удовлетворении исков и слишком мало четкого регулирования; для вторых каждое удовлетворенное исковое заявление словно предвестник «закручивания гаек». «Модное право» — это такой кружок по интересам, члены которого только и выжидают новые судебные решения для того, чтобы лишний раз удивиться.

Можно ли сегодня защищать дизайн одежды и аксессуаров в суде? Да, можно. И даже успешно. Но не слишком предсказуемо. Идущий защищать интеллектуальные права в сфере моды должен отдавать себе отчет в том, что внутреннее убеждение судьи будет включать в себя учет публичных интересов. И вполне возможно, что суд будет беспокоиться не столько об исковых требованиях в отрыве от реальной жизни, сколько о состоянии рынка моды. Наличие или отсутствие риска нарушения баланса конкуренции в индустрии в случае удовлетворения требований (или в случае отказа) — обязательный аспект доказывания в «модном деле».

Поможет ли введение нового объекта интеллектуальной собственности, разработанного на основе проекта нерегистрируемого союзного дизайна, избежать постоянных оглядок на конкуренцию и творческую свободу в сфере моды? Даже если для данного объекта будут предусмотрены уникальные в своей снисходительности способы разрешенного использования — ответ, на мой взгляд, отрицательный. Потому что эти оглядки будут. И должны быть всегда. Наверно, законотворческий подход к прибавлению интеллектуальной собственности в уже сложившуюся индустрию должен быть «мягким», «вежливым» и «уважительным» к сложившимся традициям (если только эти традиции не вредят тем, у кого меньше ресурсов для защиты от главных «эксплуататоров» традиций). И именно новый объект, созданный по проекту нерегистрируемого союзного дизайна, сможет обеспечить гибкое и понимающее правовое отражение моды, в тоже время зарубив попытки модельеров злоупотреблять правом. Объект должен быть как гость, с чуткостью относящийся к домашнему порядку хозяина и помогающий разрешить определенные бытовые проблемы, но в то же время не навязывающий владельцу новую систему обитания.