Адвокат Александр Станишевский
Инвестиционный Договор: Мифы, ФНС и ПОД/ФТ
Существует ли он? Это действительно настоящий договор или же очередной вялый креатив обнальщиков? Какие договорные риски венчура в РФ?
Оглавление
Статья 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» регламентирует, что инвестиционной деятельностью является вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Инвестициями же признаются имущество, имущественные и иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
Таким образом, мы заключаем, что инвестиционный договор — договор, по которому инвестор передает пользователю объектов капитальных вложений денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, имущественные или иные права, имеющие денежную оценку, в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
Первое, что начинает мозолить глаза — одна из целей инвестиционной деятельности: «достижение иного полезного эффекта». К сожалению, законодатель не поясняет к какому «иному полезному эффекту» могут привести инвестиции и даже не намекает на какой-нибудь ответ в тексте федерального закона. В то же время навязывается пример того, как при реализации инвестиционного проекта подрядчики, исполнители или инвесторы участвуют в создании социально значимых объектов — зачастую не без помощи мягкого правового обязывания. Но если мы назовем подобное «инвестиционной деятельностью», то придется таковой признавать и деятельность благотворительную. Но, как минимум, закон о благотворительной деятельности не называет ее инвестиционной. Да и с точки зрения государственной финансовой политики вообще не желательно, что бы инвестиционная деятельность де-факто оказывалась благотворительной.
На самом деле этот «полезный эффект» привносит смуту в сферу российского инвестиционного права, так как он не только рассеивает внимание правоприменителей и представителей юридической доктрины, но и заводит обсуждения инвестиционного права в сомнительное пространство, где инвестиционным договором признается чуть ли не любая возмездная сделка. Делаются выводы о том, что инвестиционный договор должен носить в себе некий «инвестиционный характер» как часть воли хотя бы одной из сторон правоотношений. Продолжая эту логическую цепочку, инвестиционным договором признают традиционные и давно знакомые поставку, лизинг и займ.
Но если мы будем опираться на тот самый «инвестиционный характер» сделки, то дойдем до того, что признаем инвестиционным договором даже банальную розничную куплю-продажу. Несмотря на то, что в сознании и (или) в волеизъявлении одной из сторон сделки может фигурировать инвестиционное намерение (даже при розничной купли-продаже — монеты из ценных металлов тому пример), юридическая конструкция и структура соответствующего договора от этого никак не меняется, и едва ли может даже зависеть. Намерения стороны по размещению капитала в определенном активе не влияют на квалификацию сделки как таковой — гражданскому праву абсолютно все равно: приобреталось ли недвижимое имущество из инвестиционных целей, предпринимательских или бытовых.
Трудно говорить о каком-либо «ином полезном эффекте», когда актуальная экономическая наука признает инвестициями размещение капитала с целью получения прибыли. Современный экономический словарь выделяет такую совокупность признаков инвестиций как вложения капитала с целью получения дохода. Инвестопедия дает следующее определение: «Инвестиция — актив, приобретенный с целью получения дохода или удерживания», где под причиной удерживания подразумевается ожидание возрастание стоимости актива со временем. Встречается и более прямолинейный подход: «Инвестиция — это когда что-то куплено для того, чтобы заработать». В итоге, «иной полезный эффект» мы встречаем только в Федеральном законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации…». Везде указано, что у инвестиций (с точки зрения вкладчика средств) есть одна цель — получение дохода/прибыли.
Стоит отставить риторику «инвестиционного характера сделки», натягиваемую чуть ли не на любой договор, и представить категорию «инвестиционный договор» как правоотношение, где одна сторона (инвестор) осуществляет капитальное вложение, после чего его главным правом остается право требования выплаты определенной договором прибыли на основании предоставленной документации исключительно в том случае, если у контрагента инвестора образуется прибыль за определенный соглашением период; а получатель вложений обязуется предоставлять инвестору документацию о капитале, доходах, расходах, прибыли или иные сведения и выплачивать обусловленную часть прибыли — даже вопросы о возможности юридически обязать получателя капиталовложений реально использовать вырученные от инвестора средства и осуществлять и (или) продолжать осуществление деятельности остаются открытыми. «Чистый инвестиционный договор» мы представляем так: один дает деньги и рассчитывает на «отчисление процента»; другой информирует о финансовых показателях и «отстегивает процент». Никакой метафизики, «характеров» или цепочки медиаторов, спустя 2−3 субъекта/действия/события наконец-то приводящей к получению прибыли.
И это не какая-та теоретическая забава, а вполне реальная современная проблема российского гражданского права — я в том числе имею ввиду и венчурные инвестиции в стартапы. «Законодательство России не предлагает договорной конструкции для инвестирования в стартап» — когда мы говорим подобное, то держим в уме, что большинство стартапов это или ИП, или самозанятый с командой на гражданско-правовых договорах. До учреждения ООО и возможности отчуждать доли в нем должно пройти еще много времени. Именно позитивные финансовые показатели в совокупности с интересом потенциальных или существующих инвесторов стартапа пробуждают размышления о возможности несения налогово-финансово-трудового бремени ООО.
Российское право не дает каких-либо внятных и предсказуемых решений проблемы венчурной инвестиции в стартап — грубо говоря, в ИП или в самозанятого. Определенным исключением представляется инвестирование на инвестиционных платформах, но об этом далее. Также, как мы увидим, ситуация вполне может усложняться, когда инвестором выступает самый обычный гражданин без статуса индивидуального предпринимателя. Наша же задача сейчас: рассмотреть «чистый инвестиционный договор» на наличие его права на существование, на его действенность и правовые риски.
И все же для того, чтобы отбросить редукционный и пустой проект «инвестиционного характера», фактически дублирующий деление сделок на возмездные/безвозмездные и лишающий нас более нюансированного подхода к договорной интерпретации современных инвестиционных правоотношений, полагаем целесообразным сначала рассмотреть, чем точно НЕ является инвестиционный договор. Вопросы договоров инвестирования на инвестиционных платформах мы рассмотрим чуть позже.
Таким образом, мы заключаем, что инвестиционный договор — договор, по которому инвестор передает пользователю объектов капитальных вложений денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, имущественные или иные права, имеющие денежную оценку, в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
Первое, что начинает мозолить глаза — одна из целей инвестиционной деятельности: «достижение иного полезного эффекта». К сожалению, законодатель не поясняет к какому «иному полезному эффекту» могут привести инвестиции и даже не намекает на какой-нибудь ответ в тексте федерального закона. В то же время навязывается пример того, как при реализации инвестиционного проекта подрядчики, исполнители или инвесторы участвуют в создании социально значимых объектов — зачастую не без помощи мягкого правового обязывания. Но если мы назовем подобное «инвестиционной деятельностью», то придется таковой признавать и деятельность благотворительную. Но, как минимум, закон о благотворительной деятельности не называет ее инвестиционной. Да и с точки зрения государственной финансовой политики вообще не желательно, что бы инвестиционная деятельность де-факто оказывалась благотворительной.
На самом деле этот «полезный эффект» привносит смуту в сферу российского инвестиционного права, так как он не только рассеивает внимание правоприменителей и представителей юридической доктрины, но и заводит обсуждения инвестиционного права в сомнительное пространство, где инвестиционным договором признается чуть ли не любая возмездная сделка. Делаются выводы о том, что инвестиционный договор должен носить в себе некий «инвестиционный характер» как часть воли хотя бы одной из сторон правоотношений. Продолжая эту логическую цепочку, инвестиционным договором признают традиционные и давно знакомые поставку, лизинг и займ.
Но если мы будем опираться на тот самый «инвестиционный характер» сделки, то дойдем до того, что признаем инвестиционным договором даже банальную розничную куплю-продажу. Несмотря на то, что в сознании и (или) в волеизъявлении одной из сторон сделки может фигурировать инвестиционное намерение (даже при розничной купли-продаже — монеты из ценных металлов тому пример), юридическая конструкция и структура соответствующего договора от этого никак не меняется, и едва ли может даже зависеть. Намерения стороны по размещению капитала в определенном активе не влияют на квалификацию сделки как таковой — гражданскому праву абсолютно все равно: приобреталось ли недвижимое имущество из инвестиционных целей, предпринимательских или бытовых.
Трудно говорить о каком-либо «ином полезном эффекте», когда актуальная экономическая наука признает инвестициями размещение капитала с целью получения прибыли. Современный экономический словарь выделяет такую совокупность признаков инвестиций как вложения капитала с целью получения дохода. Инвестопедия дает следующее определение: «Инвестиция — актив, приобретенный с целью получения дохода или удерживания», где под причиной удерживания подразумевается ожидание возрастание стоимости актива со временем. Встречается и более прямолинейный подход: «Инвестиция — это когда что-то куплено для того, чтобы заработать». В итоге, «иной полезный эффект» мы встречаем только в Федеральном законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации…». Везде указано, что у инвестиций (с точки зрения вкладчика средств) есть одна цель — получение дохода/прибыли.
Стоит отставить риторику «инвестиционного характера сделки», натягиваемую чуть ли не на любой договор, и представить категорию «инвестиционный договор» как правоотношение, где одна сторона (инвестор) осуществляет капитальное вложение, после чего его главным правом остается право требования выплаты определенной договором прибыли на основании предоставленной документации исключительно в том случае, если у контрагента инвестора образуется прибыль за определенный соглашением период; а получатель вложений обязуется предоставлять инвестору документацию о капитале, доходах, расходах, прибыли или иные сведения и выплачивать обусловленную часть прибыли — даже вопросы о возможности юридически обязать получателя капиталовложений реально использовать вырученные от инвестора средства и осуществлять и (или) продолжать осуществление деятельности остаются открытыми. «Чистый инвестиционный договор» мы представляем так: один дает деньги и рассчитывает на «отчисление процента»; другой информирует о финансовых показателях и «отстегивает процент». Никакой метафизики, «характеров» или цепочки медиаторов, спустя 2−3 субъекта/действия/события наконец-то приводящей к получению прибыли.
И это не какая-та теоретическая забава, а вполне реальная современная проблема российского гражданского права — я в том числе имею ввиду и венчурные инвестиции в стартапы. «Законодательство России не предлагает договорной конструкции для инвестирования в стартап» — когда мы говорим подобное, то держим в уме, что большинство стартапов это или ИП, или самозанятый с командой на гражданско-правовых договорах. До учреждения ООО и возможности отчуждать доли в нем должно пройти еще много времени. Именно позитивные финансовые показатели в совокупности с интересом потенциальных или существующих инвесторов стартапа пробуждают размышления о возможности несения налогово-финансово-трудового бремени ООО.
Российское право не дает каких-либо внятных и предсказуемых решений проблемы венчурной инвестиции в стартап — грубо говоря, в ИП или в самозанятого. Определенным исключением представляется инвестирование на инвестиционных платформах, но об этом далее. Также, как мы увидим, ситуация вполне может усложняться, когда инвестором выступает самый обычный гражданин без статуса индивидуального предпринимателя. Наша же задача сейчас: рассмотреть «чистый инвестиционный договор» на наличие его права на существование, на его действенность и правовые риски.
И все же для того, чтобы отбросить редукционный и пустой проект «инвестиционного характера», фактически дублирующий деление сделок на возмездные/безвозмездные и лишающий нас более нюансированного подхода к договорной интерпретации современных инвестиционных правоотношений, полагаем целесообразным сначала рассмотреть, чем точно НЕ является инвестиционный договор. Вопросы договоров инвестирования на инвестиционных платформах мы рассмотрим чуть позже.
Что не есть инвестиционный договор
Договор займа — по данному договору передаются деньги (также это могут быть и другие объекты, но их мы сейчас не касаемся), которые должны быть возвращены в полном объеме, а иногда еще и с процентами. При беспроцентном займе ни о каком инвестировании речи быть не может, а вот условие о процентах уже настораживает — договор уже становится очень похожим на «чистый инвестиционный».
В то же время, если посмотреть — отличие денежного займа от кредита с экономической точки зрения минимально: это все те же отношения по передаче денежных средств с условием о том, что получатель денег вернет их с процентами. Но назвать кредит инвестицией язык не повернется ввиду их существенных отличий. Также стоит упомянуть один неоднозначный момент: у займа/кредита есть предустановленный срок окончания отношений (дата возврата суммы), в то время как у инвестиционных отношений такого срока нет, а инвестор волен вывести активы в любой момент (с оглядкой на ликвидность актива, конечно — но такое обстоятельство абсолютно не волнует отношения займа/кредита).
Однако, разве договор займа не может быть заключен путем размещения облигаций в соответствии с п. 4 ст. 807 ГК РФ? Разве экономические отношения между держателем облигации и ее эмитентом не долговые? Разве облигация не есть займ? Запомним эти вопросы и вернемся к ним, когда будем обсуждать договор купли-продажи ценных бумаг.
Договор участия в долевом строительстве не является «чистым инвестиционным», потому что данный договор — определенная химера договора купли-продажи недвижимого имущества, которое будет создано в будущем (ст. 554 ГК РФ), со специальными императивными нормами, Законом «О защите прав потребителей» и дополнительными особыми законными гарантиями в пользу дольщика.
Более того, даже Высший Арбитражный Суд самым строгим образом разграничивал инвестиционные отношения и правоотношения, вытекающие из договора участия в долевом строительстве: в Постановлении Пленума ВАС РФ 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» указано следующее:
«…судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях … не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество. Право собственности на объекты недвижимости возникает у лиц, заключивших договор купли-продажи будущей недвижимой вещи … с момента государственной регистрации в ЕГРП этого права за покупателем».
Договор отчуждения доли в уставном капитале ООО — тут мы уже начинаем выходить на довольно скользкую дорожку и обращаться к юридическому формализму. Из всех вышеперечисленных договоров именно этот наиболее похож на «чистый инвестиционный» — явно прослеживается передача денежных средств, а после у приобретателя доли появляется право на участие в распределении прибыли общества. Но не все так просто.
Ни Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», ни Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности…» не указывают на то, что приобретение доли в ООО является инвестицией — но то еще ладно. Главное препятствие на пути признания договора отчуждения доли в уставном капитале ООО «чистым инвестиционным договором» — императивный порядок, предшествующий отчуждению доли. Из анализа ст. 21 ФЗ «Об ООО» усматривается фаворитизм законодателя в отношении организационно-корпоративного аспекта при отчуждении доли в уставном капитале ООО, нежели инвестиционного. Тем более, что фактическая и реальная «инвестиционность» отчуждения доли или части доли участника общества с ограниченной ответственностью в действительности радикально ситуационна.
Таким образом, мы приходи к старому обсуждению «инвестиционного характера сделки». По вышеобозначенным правилам проекта в этой статье — если мы начинаем ударяться в фактический «инвестиционный характер» договора, то мы не можем говорить о нем, как о «чистом инвестиционном договоре».
Договор купли-продажи ценных бумаг, выходя на очень тонкий лед и понимая всю рискованность данного заявления, мы также не будем признавать инвестиционным договором. И вновь мы прибегаем к юридическому формализму — хотя как раз-таки и требуем определенного формализма от инвестиционного договора как субинститута гражданского права. И через требование формализма пытаемся преодолеть «инвестиционный характер сделки».
По своей юридической конструкции договор купли-продажи ценных бумаг является возмездной сделкой, по условиям которой держатель ценных бумаг обязуется передать их приобретателю, обязующемуся выплатить держателю обусловленную договором цену. Это договор о «переходе прав за единую плату» без какой-либо привязанности к будущей деятельности эмитента. Становясь обладателем ценной бумаги, приобретатель считается определенным субъектом в совсем иных правоотношениях, не охватываемых договором и складывающихся в отношении именно данной бумаги — даже если она была приобретена у эмитента напрямую. Вышесказанное также, на наш взгляд, справедливо и для займовых отношений, возникающих при приобретении облигаций.
В то же время, придерживаясь цели данного очерка, все же напомним: индивидуальный предприниматель или самозанятый (физическое лицо, в общем-то) не может производить эмиссию облигаций.
Договору отчуждения ценных бумаг не присуща алеаторность, которая является неотъемлемой частью «чистого инвестиционного договора». Формально, согласно юридической конструкции, договор отчуждения ценных бумаг не то же самое, что и «инвестор дает деньги и рассчитывает на часть прибыли, а получатель информирует инвестора о финансовых показателях и платит обусловленную часть».
Также есть подход, который допускает критерий инвестиционности ценной бумаги на основе оценочного и субъективного характера: «…одна и та же ценная бумага для одного лица будет инвестиционной, для другого — нет». Например, дорожный чек, который является и ценной бумагой, и платежным документом одновременно, довольно трудно отнести к инвестиционным ценным бумагам вне зависимости даже от оценки и субъективности. Получается, что не каждая ценная бумага может быть инвестиционным активом. То есть, у нас опять существует риск скатиться в «характер».
В то же время, если посмотреть — отличие денежного займа от кредита с экономической точки зрения минимально: это все те же отношения по передаче денежных средств с условием о том, что получатель денег вернет их с процентами. Но назвать кредит инвестицией язык не повернется ввиду их существенных отличий. Также стоит упомянуть один неоднозначный момент: у займа/кредита есть предустановленный срок окончания отношений (дата возврата суммы), в то время как у инвестиционных отношений такого срока нет, а инвестор волен вывести активы в любой момент (с оглядкой на ликвидность актива, конечно — но такое обстоятельство абсолютно не волнует отношения займа/кредита).
Однако, разве договор займа не может быть заключен путем размещения облигаций в соответствии с п. 4 ст. 807 ГК РФ? Разве экономические отношения между держателем облигации и ее эмитентом не долговые? Разве облигация не есть займ? Запомним эти вопросы и вернемся к ним, когда будем обсуждать договор купли-продажи ценных бумаг.
Договор участия в долевом строительстве не является «чистым инвестиционным», потому что данный договор — определенная химера договора купли-продажи недвижимого имущества, которое будет создано в будущем (ст. 554 ГК РФ), со специальными императивными нормами, Законом «О защите прав потребителей» и дополнительными особыми законными гарантиями в пользу дольщика.
Более того, даже Высший Арбитражный Суд самым строгим образом разграничивал инвестиционные отношения и правоотношения, вытекающие из договора участия в долевом строительстве: в Постановлении Пленума ВАС РФ 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» указано следующее:
«…судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях … не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество. Право собственности на объекты недвижимости возникает у лиц, заключивших договор купли-продажи будущей недвижимой вещи … с момента государственной регистрации в ЕГРП этого права за покупателем».
Договор отчуждения доли в уставном капитале ООО — тут мы уже начинаем выходить на довольно скользкую дорожку и обращаться к юридическому формализму. Из всех вышеперечисленных договоров именно этот наиболее похож на «чистый инвестиционный» — явно прослеживается передача денежных средств, а после у приобретателя доли появляется право на участие в распределении прибыли общества. Но не все так просто.
Ни Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», ни Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности…» не указывают на то, что приобретение доли в ООО является инвестицией — но то еще ладно. Главное препятствие на пути признания договора отчуждения доли в уставном капитале ООО «чистым инвестиционным договором» — императивный порядок, предшествующий отчуждению доли. Из анализа ст. 21 ФЗ «Об ООО» усматривается фаворитизм законодателя в отношении организационно-корпоративного аспекта при отчуждении доли в уставном капитале ООО, нежели инвестиционного. Тем более, что фактическая и реальная «инвестиционность» отчуждения доли или части доли участника общества с ограниченной ответственностью в действительности радикально ситуационна.
Таким образом, мы приходи к старому обсуждению «инвестиционного характера сделки». По вышеобозначенным правилам проекта в этой статье — если мы начинаем ударяться в фактический «инвестиционный характер» договора, то мы не можем говорить о нем, как о «чистом инвестиционном договоре».
Договор купли-продажи ценных бумаг, выходя на очень тонкий лед и понимая всю рискованность данного заявления, мы также не будем признавать инвестиционным договором. И вновь мы прибегаем к юридическому формализму — хотя как раз-таки и требуем определенного формализма от инвестиционного договора как субинститута гражданского права. И через требование формализма пытаемся преодолеть «инвестиционный характер сделки».
По своей юридической конструкции договор купли-продажи ценных бумаг является возмездной сделкой, по условиям которой держатель ценных бумаг обязуется передать их приобретателю, обязующемуся выплатить держателю обусловленную договором цену. Это договор о «переходе прав за единую плату» без какой-либо привязанности к будущей деятельности эмитента. Становясь обладателем ценной бумаги, приобретатель считается определенным субъектом в совсем иных правоотношениях, не охватываемых договором и складывающихся в отношении именно данной бумаги — даже если она была приобретена у эмитента напрямую. Вышесказанное также, на наш взгляд, справедливо и для займовых отношений, возникающих при приобретении облигаций.
В то же время, придерживаясь цели данного очерка, все же напомним: индивидуальный предприниматель или самозанятый (физическое лицо, в общем-то) не может производить эмиссию облигаций.
Договору отчуждения ценных бумаг не присуща алеаторность, которая является неотъемлемой частью «чистого инвестиционного договора». Формально, согласно юридической конструкции, договор отчуждения ценных бумаг не то же самое, что и «инвестор дает деньги и рассчитывает на часть прибыли, а получатель информирует инвестора о финансовых показателях и платит обусловленную часть».
Также есть подход, который допускает критерий инвестиционности ценной бумаги на основе оценочного и субъективного характера: «…одна и та же ценная бумага для одного лица будет инвестиционной, для другого — нет». Например, дорожный чек, который является и ценной бумагой, и платежным документом одновременно, довольно трудно отнести к инвестиционным ценным бумагам вне зависимости даже от оценки и субъективности. Получается, что не каждая ценная бумага может быть инвестиционным активом. То есть, у нас опять существует риск скатиться в «характер».
Договоры инвестирования на инвестиционных платформах — Закон о краудфандинге
Но вдруг Федеральный закон N 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (также — Закон о краудфандинге) подкладывает нашему проекту свинью, определяя понятие договора инвестирования как «…договор между инвестором и лицом, привлекающим инвестиции, по которому осуществляется инвестирование с использованием инвестиционной платформы способами, предусмотренными настоящим Федеральным законом». Проблема для нас состоит в том, что инвестициями, в соответствии с данным законом, признаются «…денежные средства, используемые в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта путем приобретения предусмотренных настоящим Федеральным законом ценных бумаг или цифровых прав либо путем предоставления займа».
Мы могли бы покритиковать законодателя за то, что он в данном определении не провел качественного деления между краудлендингом и краудинвестингом. Но это не имеет особого значения для нашего проекта, потому что, если проанализировать текст Закона о краудфандинге, то можно заметить, что понятие «инвестиции» носит собирательный характер, а все правовые сложности разграничения договорных отношений в сфере reword crowdfunding, debt crowdfunding и equity crowdfunding были переданы операторам инвестиционных платформ и лицам, привлекающим инвестиции.
Поэтому договор инвестирования из Закона о краудфандинге является подходящей конструкцией исключительно для инвестиционных отношений, возникающих в связи с инвестированием и привлечением инвестиций с использованием инвестиционных платформ. Даже использование данного положения по аналогии вне краудфандинга весьма затруднительно — если мы говорим о «чистом инвестиционном договоре».
Мы могли бы покритиковать законодателя за то, что он в данном определении не провел качественного деления между краудлендингом и краудинвестингом. Но это не имеет особого значения для нашего проекта, потому что, если проанализировать текст Закона о краудфандинге, то можно заметить, что понятие «инвестиции» носит собирательный характер, а все правовые сложности разграничения договорных отношений в сфере reword crowdfunding, debt crowdfunding и equity crowdfunding были переданы операторам инвестиционных платформ и лицам, привлекающим инвестиции.
Поэтому договор инвестирования из Закона о краудфандинге является подходящей конструкцией исключительно для инвестиционных отношений, возникающих в связи с инвестированием и привлечением инвестиций с использованием инвестиционных платформ. Даже использование данного положения по аналогии вне краудфандинга весьма затруднительно — если мы говорим о «чистом инвестиционном договоре».
Товарищи-инвесторы
Наиболее подходящей к инвестиционному договору конструкцией является договор простого товарищества (договор о совместной деятельности, «партнерское соглашение»), регламентированный главой 55 ГК РФ. Согласно данному договору, несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (в том числе и, разумеется, иного полезного эффекта). Договор простого товарищества располагает к инвестиционным отношениям также тем, что статьей 1042 ГК вкладами товарищей признается все то, что они вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи — т. е. вкладом товарища может быть даже что-то такое, что и вовсе не является объектом гражданского права: профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловые связи.
Но у партнерского соглашения существует один существенный (для нашего проекта) недостаток — этот договор является предпринимательским, то есть его сторонами могут быть только индивидуальные предприниматели и коммерческие организации. Обычный гражданин без статуса ИП стороной договора простого товарищества быть не может. При этом физическое лицо вправе приобретать ценные бумаги на какой угодно срок или инвестировать на краудфандинговых платформах — в соответствии с Законом о краудфандинге инвестором признаются в том числе и физические лица, которым оператор инвестиционной платформы оказывает услуги по содействию в инвестировании (оговорки о статусе индивидуального предпринимателя у физического лица не делается).
Следующий недостаток кроется в ст. 1051 ГК РФ: «Соглашение об ограничении права на отказ от бессрочного договора простого товарищества является ничтожным». Представляется, что инвестиционный договор как раз таки бессрочен: по традиции инвестор должен иметь право инициировать вывод активов по собственному желанию в любой момент. Но ст. 1051 ГК РФ ставит инвестора, заинтересованного в ограничении права другой стороны на отказ от договора, в уязвимое положение. Заключая договор о совместной деятельности, инвестор-товарищ понимает, что стартап-товарищ может немотивированно и недобросовестно отказаться от договора в любой момент. Конечно, у лица, осуществляющего капитальные вложения, достаточно механизмов защиты своих прав, но стоит ли ввязываться в такие отношения с перманентно сопутствующим фундаментально гнетущим риском? Не говоря уже о том, что защита прав может оказаться безрезультативной из-за возбуждения получателем инвестиций процедуры банкротства или вывода активов в иные юрисдикции.
Но все же — разве нельзя использовать нормы, регулирующие отношения, возникающие при заключении договора простого товарищества, по аналогии для инвестиционного договора, в котором одной стороной является физическое лицо без статуса ИП (или даже если все стороны — граждане)? В теории это, якобы, возможно. Но если взглянуть чуть дальше норм гражданского права, то мы увидим существенные риски, сопровождающие концепцию «чистого инвестиционного договора» в современном состоянии российского гражданского законодательства.
Но у партнерского соглашения существует один существенный (для нашего проекта) недостаток — этот договор является предпринимательским, то есть его сторонами могут быть только индивидуальные предприниматели и коммерческие организации. Обычный гражданин без статуса ИП стороной договора простого товарищества быть не может. При этом физическое лицо вправе приобретать ценные бумаги на какой угодно срок или инвестировать на краудфандинговых платформах — в соответствии с Законом о краудфандинге инвестором признаются в том числе и физические лица, которым оператор инвестиционной платформы оказывает услуги по содействию в инвестировании (оговорки о статусе индивидуального предпринимателя у физического лица не делается).
Следующий недостаток кроется в ст. 1051 ГК РФ: «Соглашение об ограничении права на отказ от бессрочного договора простого товарищества является ничтожным». Представляется, что инвестиционный договор как раз таки бессрочен: по традиции инвестор должен иметь право инициировать вывод активов по собственному желанию в любой момент. Но ст. 1051 ГК РФ ставит инвестора, заинтересованного в ограничении права другой стороны на отказ от договора, в уязвимое положение. Заключая договор о совместной деятельности, инвестор-товарищ понимает, что стартап-товарищ может немотивированно и недобросовестно отказаться от договора в любой момент. Конечно, у лица, осуществляющего капитальные вложения, достаточно механизмов защиты своих прав, но стоит ли ввязываться в такие отношения с перманентно сопутствующим фундаментально гнетущим риском? Не говоря уже о том, что защита прав может оказаться безрезультативной из-за возбуждения получателем инвестиций процедуры банкротства или вывода активов в иные юрисдикции.
Но все же — разве нельзя использовать нормы, регулирующие отношения, возникающие при заключении договора простого товарищества, по аналогии для инвестиционного договора, в котором одной стороной является физическое лицо без статуса ИП (или даже если все стороны — граждане)? В теории это, якобы, возможно. Но если взглянуть чуть дальше норм гражданского права, то мы увидим существенные риски, сопровождающие концепцию «чистого инвестиционного договора» в современном состоянии российского гражданского законодательства.
Риски инвестиционного договора
Один из рисков — налоговый — исходит от все того же договора простого товарищества, который очень похож на аутентичный инвестиционный договор. Суть заключается в том, что налоговый орган может квалифицировать инвестиционные отношения как правоотношения, сложившиеся в результате заключения договора простого товарищества. Если стороной инвестиционного договора является физическое лицо без статуса ИП, то у налоговой есть шансы квалифицировать деятельность гражданина по инвестиционному договору в качестве предпринимательской с целью взыскать с него неуплаченные налоги.
Если все стороны инвестиционного договора уже являются субъектами предпринимательской деятельности (или даже были регламентирован таковыми ввиду квалификации их деятельности в качестве предпринимательской), то признание заключенного между ними инвестиционного договора договором простого товарищества негативно скажется на налоговой ситуации каждого из участников данных правоотношений из-за специфики исполнения обязанностей налогоплательщика в рамках договора простого товарищества. Инвесторами являются ИП и (или) ООО на упрощенке? Все равно не стоит расслабляться: использование разными субъектами одних и тех же финансовых или технических ресурсов; вовлеченность сторон договора в единый процесс (единую работу); подозрительные транзакции по выплате прибыли инвесторам — данные факторы при определенных обстоятельствах могут подтолкнуть налоговые органы к мысли о дроблении бизнеса и о мнимом характере инвестиционного договора/договора простого товарищества.
Другой риск — банковский. И он имеет под собой основания — не зря мы упоминали обвальщиков в самом начале.
После того, как Положение Банка России 375-п в своем классификаторе объявило чуть ли не все возможные виды договора займа сделками, имеющими необычный характер, обнальщикам потребовался какой-либо другой документ, позволяющий прикрывать безвозмездные сделки или безосновательные транзакции. И они нашли его в непоименованном договоре — инвестиционном договоре, по которому можно проводить определенные цепочки операций.
В российском законодательстве свобода договора очень жестко ограничена, как минимум, Федеральными законами «О банкротстве» и «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем…». Какой инвестор пойдет на приостановку операции, отключение дистанционного банковского обслуживания и отнесение к группе средней степени риска совершения подозрительных операций? О какой инвестиционной привлекательности можно говорить, когда она сопряжена с реальной вероятностью подачи заявления в Межведомственную комиссию ЦБ РФ с целью реабилитации? В таком случае инвестор, скорее, подтолкнет стартап к регистрации юридического лица через заключение договора об учреждении общества с ограниченной ответственностью, который будет гарантировать вкладчику долю в бизнесе.
Так неужели российский рынок венчурных инвестиций из юридических инструментов имеет лишь инвестиционные платформы, доли в ООО и договор простого товарищества, который предоставляет возможность ФНС, банкам и получателям вложений «ужалить» инвестора? Неужели «чистому инвестиционному договору» нет места в российском праве? Даже постановка таких вопросов как таковых представляется чем-то гротескным. Неудивительно, что размышления о повышении эффективности рынка венчурных инвестиций в России оканчиваются выводами о «…задаче совершенствования нормативно-правового регулирования для улучшения инвестиционно-инновационного инструментария в целях увеличения оборотного капитала компаний…»
Может ли инвестиционный договор существовать как один из непоименованных? Да, может. Является ли он надежной правовой конструкцией даже с возможностями, предоставленными диспозитивными методами цивилистики? Скорее нет, чем да. Подходит ли инвестиционный договор для крупных или даже средних капиталовложений? Ни в коем случае. Подходит ли для относительно небольших инвестиций? Да, если его будет писать профессиональный юрист, готовый в будущем до Верховного Суда отстаивать свою затею.
Если все стороны инвестиционного договора уже являются субъектами предпринимательской деятельности (или даже были регламентирован таковыми ввиду квалификации их деятельности в качестве предпринимательской), то признание заключенного между ними инвестиционного договора договором простого товарищества негативно скажется на налоговой ситуации каждого из участников данных правоотношений из-за специфики исполнения обязанностей налогоплательщика в рамках договора простого товарищества. Инвесторами являются ИП и (или) ООО на упрощенке? Все равно не стоит расслабляться: использование разными субъектами одних и тех же финансовых или технических ресурсов; вовлеченность сторон договора в единый процесс (единую работу); подозрительные транзакции по выплате прибыли инвесторам — данные факторы при определенных обстоятельствах могут подтолкнуть налоговые органы к мысли о дроблении бизнеса и о мнимом характере инвестиционного договора/договора простого товарищества.
Другой риск — банковский. И он имеет под собой основания — не зря мы упоминали обвальщиков в самом начале.
После того, как Положение Банка России 375-п в своем классификаторе объявило чуть ли не все возможные виды договора займа сделками, имеющими необычный характер, обнальщикам потребовался какой-либо другой документ, позволяющий прикрывать безвозмездные сделки или безосновательные транзакции. И они нашли его в непоименованном договоре — инвестиционном договоре, по которому можно проводить определенные цепочки операций.
В российском законодательстве свобода договора очень жестко ограничена, как минимум, Федеральными законами «О банкротстве» и «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем…». Какой инвестор пойдет на приостановку операции, отключение дистанционного банковского обслуживания и отнесение к группе средней степени риска совершения подозрительных операций? О какой инвестиционной привлекательности можно говорить, когда она сопряжена с реальной вероятностью подачи заявления в Межведомственную комиссию ЦБ РФ с целью реабилитации? В таком случае инвестор, скорее, подтолкнет стартап к регистрации юридического лица через заключение договора об учреждении общества с ограниченной ответственностью, который будет гарантировать вкладчику долю в бизнесе.
Так неужели российский рынок венчурных инвестиций из юридических инструментов имеет лишь инвестиционные платформы, доли в ООО и договор простого товарищества, который предоставляет возможность ФНС, банкам и получателям вложений «ужалить» инвестора? Неужели «чистому инвестиционному договору» нет места в российском праве? Даже постановка таких вопросов как таковых представляется чем-то гротескным. Неудивительно, что размышления о повышении эффективности рынка венчурных инвестиций в России оканчиваются выводами о «…задаче совершенствования нормативно-правового регулирования для улучшения инвестиционно-инновационного инструментария в целях увеличения оборотного капитала компаний…»
Может ли инвестиционный договор существовать как один из непоименованных? Да, может. Является ли он надежной правовой конструкцией даже с возможностями, предоставленными диспозитивными методами цивилистики? Скорее нет, чем да. Подходит ли инвестиционный договор для крупных или даже средних капиталовложений? Ни в коем случае. Подходит ли для относительно небольших инвестиций? Да, если его будет писать профессиональный юрист, готовый в будущем до Верховного Суда отстаивать свою затею.
Автор: Станишевский Александр Игоревич
Источник: Блог Адвоката Александра Станишевского
Предыдущая Публикация
Недобросовестная Конкуренция: Иные Формы Проявления
Какие действия, кроме указанных в ФЗ «О защите конкуренции», можно признать недобросовестной конкуренцией? Смотрим практику и додумываем
Следующая Публикация
Статья 146 УК РФ — Как Осуждают Через Авторское Право
Не самая медийная или популярная статья, но по ней можно привлечь очень многих — комментарий с анализом сложившейся судебной практики