Недобросовестная Конкуренция: Иные Формы Проявления

Список клиентов (в том числе и база данных в CRM) может не являться коммерческой тайной просто в силу отсутствии оформления на предприятии соответствующей документации. Если же списочное отражение клиентуры входит в перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, то в таком случае применяются положения ст. 14.7 ФЗ «О защите конкуренции», и дело с концом. Но, к сожалению, надлежащее оформление коммерческой тайны в организациях встречается не так часто, как хотелось бы.

Следующий момент: работник, уходящий от работодателя на «свое дело», но остающийся на том же товарном рынке, становится конкурентом бывшему работодателю. Вне зависимости от того, в какой организационно-правовой форме он будет вести «свое дело»: будь то коммерческая организация или ИП. Да хоть обычный гражданин, не имеющий статуса индивидуальной предпринимателя и (или) не применяющий специальный налоговый режим для самозанятых — ФАС уже заявляла, что хозяйствующим субъектом по смыслу ФЗ «О защите конкуренции» может быть любое физическое лицо осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Таким образом — у нас есть гражданин, который завладел информацией с ограниченным доступом и начал неправомерно использовать ее в своих де-факто предпринимательских целях, что влечет не только перераспределение потребительского спроса в сторону товаров/услуг/работ данного гражданина, но и вносит заметные изменения в доходы бывшего работодателя. У него, кстати говоря, в такой ситуации появляется не только права требования уплаты упущенной выгоды, но и довольно нехитрый способ ее подсчета — доход, полученный бывшим работником от каждого лица, «выдернутого» из клиентской базы после увольнения, эквивалентен доходу работодателя, который не был им получен вследствие нарушения его прав. Единственная проблема в данном случае — получение сведений о доходах новоявленного конкурента.

Но тем не менее, глава 2.1 ФЗ «О защите конкуренции» не имеет положений, связывающих акты недобросовестной конкуренции и неправомерное получение/использование информации (за исключением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну — мы же говорим об информации без «наложенных» режимов). Статья 14.8, в свою очередь, позволяет нам обойти описанный выше пробел в том числе и для такой распространенной ситуации, как перетягивание к себе клиентуры бывшим работником.

Интересующий нас элемент дела заключается в следующем: индивидуальный предприниматель, не имея на то разрешительных документов, осуществлял регулярную «заказную» перевозку пассажиров по определенному межмуниципальному маршруту. Но загвоздка была в том, что «обкатываемый» ИП-шником путь был идентичен схеме маршрута регулярных перевозок, осуществляемых ООО «ТК «Сибирь», которое имело все необходимые разрешающие документы на регулярные пассажирские перевозки по межгороднему пути.

В соответствии с судебным решением актом недобросовестной конкуренции здесь признается именно факт осуществления деятельности без наличия соответствующих документов, который создает видимость легальности заказных регулярных перевозок пассажиров по межмуниципальному маршруту.

Оба дела связаны с Чемпионатом мира по футболу 2018 (Fifa World Cup 2018), проводившимся в Российской Федерации. Главная их схожесть — признание актом недобросовестной конкуренции создания впечатления у потребителей причастности субъекта к какому-либо мероприятию.

В судебном решении по первому делу суд, к сожалению, был немногословен — он указал, что в период проведения чемпионата ответчик разместил рекламный макет с использованием символики широко известного потребителю мероприятия FIFA без разрешения правообладателя товарного знака, что — по справедливому замечанию суда — создает ассоциации о причастности к деятельности и мероприятиям FIFA и обеспечивает получение необоснованного преимущества в предпринимательской деятельности. Во втором деле фабула примерна такая же — только мотивировочная часть судебного решения более развернута.

В отношении Акционерного общества Авиакомпания «Уральские Авиалинии» было вынесено решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым за АО признавался следующий акт недобросовестной конкуренции: в одном из журналов авиакомпания разместила рекламу со слоганом «Летим на футбол!» и списком городов проведения матчей чемпионата. В добавок к этому «Уральские авиалинии» создали на своем сайте целый раздел, посвященный чемпионату мира по футболу 2018 года, с призывом покупать «авиабилеты на лучшее событие этого года прямо сейчас».

УФАС атаковала хозяйствующего субъекта через несанкционированное использование символики спортивных соревнований, создающее представление о причастности данного субъекта к FIFA и ее мероприятиям при отсутствии соответствующего договора.

Отказывая АО «Уральские авиалинии» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС, судья М. К. Антонова указала: «Суды установили, что действия авиакомпании свидетельствуют об установленных фактах недобросовестной конкуренции и влекут за собой наступление последствий, предусмотренных антимонопольным законодательством. При этом использование ассоциации о причастности к деятельности и мероприятиям FIFA может обеспечить заявителю получение необоснованного преимущества в предпринимательской деятельности за счет повышенного интереса потребителей к соответствующим мероприятиям и товарам (услугам), к ним относящимся. Указанные действия создают впечатление о причастности общества к мероприятиям, влекут перераспределение потребительского спроса к услугам данного лица, что не может не сказаться на доходах его конкурентов».

В вышеупомянутых судебных решениях даются ссылки на ст. 20 Федерального закона от 07.06.2013 N 108-ФЗ «О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». В данной статье прямо запрещалось несанкционированное использование символики FIFA в том числе и при «осуществлении любых видов маркетинга» (как странно использование рекламодателем понятия «маркетинг» при живом Федеральном законе «О рекламе» со всем его понятийным аппаратом!). Также ст. 20 указывает, что данное деяние является нарушением антимонопольного законодательства — т. е. на это явно указывается в самом законе. Кстати говоря, это довольно любопытный случай «творческого» результата толкования ст. 14.8 ФЗ «О защите конкуренции» — диспозиция этой статьи, в принципе, не содержит прямого запрета на квалификацию деяния в качестве недобросовестной конкуренции в иных нормативно-правовых актах.

Но я не думаю, что недобросовестная конкуренция путем «примазывания к событию» ушла в прошлое вместе с чемпионатом и соответствующим федеральным законом (он теряет свою силу только по частям) — суды дали достаточно аргументации для того, чтобы без каких-либо новых законов признавать недобросовестным конкурентом любого, кто без должных к тому оснований будет использовать символику мероприятия и (или) организатора мероприятия в объеме, создающем у потребителя впечатление об особой причастности «нарушителя» к событию.

На самом деле, подобные дела относятся к таком виду недобросовестной конкуренции как free riding («бесплатная поездка» — англ.) — в зарубежной доктрине под free riding понимается довольно широкая форма недобросовестной конкуренции, осуществляемой методологией имитации. Причем необязательно это относится к созданию смешения — особенно подчеркнутой Федеральным законом «О защите конкуренции» форме free riding. Free riding — эксплуатация достижений иных хозяйствующих субъектов, причем, как мы видим из футбольно-монопольных дел, этим субъектам не обязательно даже быть прямыми конкурентами. И это манипуляционное использование «чужого» может выражаться в самых разных формах.

Вот еще один пример free riding:

Индивидуальный предприниматель, осуществляющий деятельность в сфере недвижимости в части услуг 36-го класса МКТУ, зарегистрировал товарные знаки «Дрим Клик» и «Dream Click» (с характерным изображением «домиков») и за это получил иск от ООО «Центр недвижимости от Сбербанка» (оно же ООО «ЦНС»), известного правообладателя товарных знаков «ДомКлик» и «Domclick» (текстовых и смешанных). Среди требований истца было также признание действий ответчика по приобретению исключительных прав на товарные знаки актом недобросовестной конкуренции.

Суд первой инстанции пришел к выводу о равнозначности словесных и изобразительных элементов фигурирующих в споре обозначений: о сходстве изобразительных элементов этих обозначений в следствие того, что они выполнены в подобной манере, имеют равный размер и пропорцию относительно словесных элементов, производят одинаковое впечатление на потребителя, формируя у него ассоциацию с понятием дома; а также о сходстве словесных элементов в силу совпадения сильных элементов «Клик"/"Click», сходных фонетически элементов «Дом"/"Dom» и «Дрим"/"Dream». Суд также принял во внимание однородность оказываемых сторонами услуг.

Отдельно интересно как проводился анализ значения данных обозначений для потребителя, а также восприятия потребителем обозначения «Дрим Клик» и «Dream Click». Суд указал следующее: «…квартира (дом) в один „клик“ (буквально один раз щелкнув кнопкой компьютерной мыши) — мечта (применительно к перечню услуг — квартира (дом)) в один „клик“ (буквально один раз щелкнув кнопкой компьютерной мыши). На основании проведенного анализа суд первой инстанции признал, что сравниваемые обозначения в целом являются сходными и способны смешиваться в гражданском обороте применительно к услугам, связанным с недвижимым имуществом (приобретение, аренда, сопутствующие услуги: консультации, оценка, страхование, кредитование)».

Таким образом суд пришел ко мнению о том, что вероятность смешения оказываемых сторонами услуг в глазах потребителей является высокой. Более того, эта вероятность усиливается еще и из-за того, что «Центр недвижимости от Сбербанка» проводил активные рекламные компании по проведению услуг в сфере недвижимости, в то время как ИП распространением рекламы своих услуг не занимался. Хотя, даже если бы и занимался, результат дела в УФАС и в суде был бы точно таким же, на мой взгляд.

Далее суд первой инстанции решил, что, обращаясь в Роспатент с заявками на регистрацию товарных знаков «Дрим Клик» и «Dream Click», ИП не мог не знать об использовании ООО «ЦНС» обозначений, используемых для индивидуализации оказываемых им услуг в сфере недвижимости. Суд признал обоснованным довод «Центра…» о том, что действия индивидуального предпринимателя имеют своей целью эксплуатацию известности (так прописано в самом судебном решении) потребителям обозначений «ЦНС», на обеспечение которой ИП не произвел никаких затрат. Предприниматель, представлялось, достоверно знал о существований обозначений «Дом Клик"/"Domclick» и об их широкой известности.

«…на обеспечение которой ИП не произвел никаких затрат» — довольно необычная формулировка, но представляется, что через нее суд указывал на то, что «Центр…» проводил масштабные рекламные компании своими силами, а ответчик, не вложив в них не рубля, регистрирует свои товарные знаки с целью «собрать сливки». Но разве есть какая-то разница? Запрет на регистрацию схожих товарных знаков, очень похожих на обозначения конкурентов, не имеет каких-либо исключений, в том числе и условий о каких-либо вложениях в рекламные компании конкурентов. Но все же задумка суда понятна и объяснима, хоть и выражена немножко странно.

Кстати говоря, суд первой инстанции также обратил внимание на последующее поведение предпринимателя, продолжившего использовать спорные товарные знаки на принадлежащем ему сайте: на его страницах были размещены предложения об оказании услуг, аналогичных тем, которые оказывает «Центр недвижимости от Сбербанка», и при этом также использовались схожие рекламные слоганы.

С наименованием (или логотипом) криптовалюты все более прозрачно и однозначно — оно может быть как товарным знаком, так и коммерческим обозначением (в случае наличия предприятия). В отношении ПИФов не все так однозначно.

С точки зрения законодательства ПИФ — обособленная совокупность имущества, переданная в доверительное управление. В соответствии с п. 2 Федерального закона «Об инвестиционных фондах» паевой инвестиционный фонд должен иметь название (индивидуальное обозначение), идентифицирующее его по отношению к иным паевым инвестиционным фондам. Что мы можем из этого вывести?
Во-первых, ПИФ — не субъект права, поэтому все предложения в отношении фирменного наименования отметаются.

Во-вторых, ПИФ является имущественным комплексом, а инвестиционный пай — именной ценной бумагой, поэтому ни о каком товарном знаке речи не может и быть.

Во-третьих, не совсем понятно, что такое «название (индивидуальное обозначение)». А если поставить вопрос в категории права интеллектуальной собственности, которым антимонопольное законодательство в сфере недобросовестной конкуренции умело оперирует, — чем отличается «название (индивидуальное обозначение)» от привычного нам коммерческого обозначения? Ведь, на первый взгляд, именно коммерческое обозначение — средство индивидуализации предприятия вне зависимости от его назначения — наиболее подходящая конструкция к обозначению ПИФа. Проблема вот кроется в том, что ФЗ «Об инвестиционных фондах» не называет ПИФ предприятием, хотя и обозначает его имущественным комплексом. Статья 132 ГК РФ называет предприятием любой имущественный комплекс, используемый в предпринимательской деятельности.

Другая проблема — в список объектов, входящих в состав предприятия в соответствии со ст. 132 ГК РФ, не включены бездокументарные ценные бумаги. Хотя прямо указаны некоторые имущественные права: «…права требования, долги». В состав ПИФа может быть включено любое имущество, предусмотренное инвестиционной декларацией, содержащейся в правилах доверительного управления ПИФом, в которых также указываются требования к передаваемому имуществу. А с учетом того, что в состав подавляющего большинства паевых инвестиционных фондов входят бездокументарные ценные бумаги (и никто с ЦБ не имел каких-либо проблем из-за этого), мы понимаем: в данной сфере применение гражданского права по аналогии настолько стало привычкой, что доктринальная дискуссия о сходствах и отличиях предприятия от ПИФа может иметь сомнительное практическое значение.

И, наконец, в-четвертых, главная функция названия (индивидуального обозначения) ПИФа — идентификация его по отношению к другим ПИФам. То есть тут мы можем обнаружить намек на антимонопольное законодательство, а именно — препятствие созданию смешения между различными ПИФами.

Далее, в п. 3 той же 10-ой статьи Федерального закона «Об инвестиционных фондах» намеки на антимонопольное законодательство перерастают чуть ли не в прямые отсылки на ФЗ «О защите конкуренции»: «Название (индивидуальное обозначение) паевого инвестиционного фонда должно содержать указание на состав и структуру его активов … и не может содержать недобросовестную, неэтичную, заведомо ложную, скрытую или вводящую в заблуждение информацию». Может ли определенное использование названия (индивидуального обозначения) ПИФа быть актом недобросовестной конкуренции? Из представленного выше положения представляется, что еще как может.

И мы думаем, что в данной ситуации идеальнее всего применима именно ст. 14.8 ФЗ «О защите конкуренции». Она снимает целый ряд тяжелых вопросов и доказательственных обязанностей: «Может ли ПИФ быть признан предприятием?» «Используется ли имущественный комплекс ПИФа в предпринимательской деятельности?» «Применимы ли положения о коммерческом обозначении к названию (индивидуальному обозначению) ПИФа?» — на все это необходимо будет аргументировано отвечать в том случае, если вздумается реагировать на акт недобросовестной конкуренции через статьи 14.4 или 14.6 ФЗ «О защите конкуренции».

Магия ст. 14.8 делает все эти вопросы бессмысленными в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, ведь она позволяет оперировать именно названием (индивидуальным обозначением) паевого инвестиционного фонда как таковым, без оглядки на средства индивидуализации, указанные в Части четвертой ГК РФ.

И подобный подход можно распространить и на иные средства идентификации…

Как мы уже обсуждали на страницах этого сайта, доменное имя не является результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации — хорошо это или плохо, но доменное имя не относится к объектам интеллектуальной собственности совсем, даже (с нашей точки зрения) в теории. Оно может быть определенным образом задействовано в результатах интеллектуальной деятельности или средствах индивидуализации, например, в случае использовании товарного знака в доменном имени, но не более того.

Глава 2.1 ФЗ «О защите конкуренции» не содержит указания на какой-либо способ недобросовестной конкуренции, совершаемый с использованием или приобретением доменного имени. Поэтому мы абсолютно предсказуемо указываем на статью 14.8, позволяющую нам оперировать категориями (объектами, обозначениями), не перечисленными в иных положениях главы 2.1. обсуждаемого федерального закона.

Статья 14.8 позволяет нам относится к антимонопольному делу по доменному имени примерно также, как и к аналогичному делу по товарному знаку. Некоторые аспекты доменно-антимонопольных споров уже были освещены в приведенной выше статье, поэтому, во избегание повторения, перейдем к не менее актуальной правовой проблеме в цифровом пространстве.

SEO не является рекламой ни по смыслу ФЗ «О рекламе», ни по своему функциональному назначению — SEO направлено на оптимизацию страниц сайта с целью занятия ссылкой на соответствующий сайт наиболее высокой (ранней) позиции в списке результатов выдачи на запрос в поисковой системе. Современная юриспруденция SEO к рекламе не относит; каких-либо указанных в законодательстве признаков рекламы в SEO нет.

Итак, SEO — организация контента и определенных настроек страниц сайта таким образом, чтобы поисковик выдавал сайт выше сайтов конкурентов. Очевидно, делается это с целью получения преимущества в предпринимательской деятельности за счет улучшения доступности сайта хозяйствующего субъекта — это повышает интерес потенциальных потребителей к сайту лица перед его конкурентами.

У современных потребителей уже сложилось устойчивое отношение к сайтам, показывающимся в топе поисковой выдачи: чем выше, тем надежней/престижней/качественней/популярней. А на вторую страницу поисковой выдачи заходит не более четверти пользователей. Таким образом, занятие верхушки поиска самым прямым образом влияет перераспределение потребительского спроса к деятельности лица, занимающего высокие позиции.

Вот таким образом мы выруливаем на антимонопольное право.

В SEO как таковом нет какого-либо нарушения законодательства. Проблема возникает в том случае, если верхнюю или одну из самых верхних позиций хозяйствующий субъект занимает неправомерным путем.

Один из примеров может быть таким — правонарушитель на своем сайте использует фирменное наименование, коммерческое обозначение или товарный знак конкурента не для создания смешения или чего-то более привычного и традиционного, а для того, чтобы пользователь, вбивая наименование конкурента, без особых усилий обнаружил сайт правонарушителя, который бы предлагал однородный товар на более выгодных условиях. На данную ситуацию можно отреагировать или через ст. 14.6, или через ст. 14.8 — тут зависит от ситуации, обстоятельств, а также характера и объема неправомерного использования средств индивидуализации. В случае, если неправомерно используются результаты интеллектуальной деятельности, можно подавать заявление о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и признаний действий административного ответчика недобросовестной конкуренцией в соответствии с п. 14.5 ФЗ «О защите конкуренции».

Но наиболее интересный случай — когда правонарушитель использует «черное SEO», т. е. прямо запрещенные политикой оператора поисковой системы методы оптимизации. Конечно, доказывание применения черной оптимизации представляет собой объёмную и нелегкую задачу: в данном случае возможна даже необходимость привлечения специалиста или назначение экспертизы. Более того, решение эксперта по такому делу будет относительно уязвимым в любом случае хотя бы в силу того, что подобные экспертизы еще не проводились (на момент выхода данной статьи). Также всем участникам дела придется разбираться в требованиях поисковой системы к SEO, ее запретах и дозволениях.

Однако, проблемы доказывания в подобных делах не отнимают у черного SEO признаков акта недобросовестной конкуренции. Представляется абсолютно ясным, что любая оптимизация сайта, явно идущая вразрез с политикой оператора поисковой системы, а также иными требованиями данного оператора к настройкам сайта, и имеющая целью высокого позиционирования интернет-ресурса в поисковой выдаче является недобросовестной конкуренцией. Поэтому тезисы о законности и юридической чистоте черного SEO не имеют ничего общего с российской правовой действительностью.